특수강간 변호사 - 특수강간·미성년자의제강간 무죄 판결 사례

주            문
[피고인 A]
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
[피고인 B]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 10년간 취업제한을 명한다.
이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 및 미성년자의제강간의 점은 각 무죄.
위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이            유
1. 이 사건 공소사실
피고인들은 2021. 7. 하순경에서 같은 해 8. 초순경 사이 춘천시 C에 있는 D역에서 성매매를 알선할 목적으로 피해자 E(여, 당시 14세)을 만나 피고인 B이 거주하던 춘천시 F건물, G호에서 피해자와 함께 거주하기 시작하였고, 그 무렵부터 2021. 10. 28.경까지 다수의 남성들에게 피해자의 성을 사는 행위를 알선한 사실이 있다.
가. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)(이하 '피고인들의 특수강간'이라만 한다)
피해자는 위와 같이 피고인들의 알선에 따라 불특정 다수의 남성들과 계속적으로 성매매를 하면서 지쳐있는 상태였고, 그 과정에서 피고인 A으로부터 '말을 듣지 않으면 친구나 가족한테 말하겠다', '내가 여자라면 매일 굴린다', '여자가 성매매로 들어가면 거기서 사람 취급도 못 받는다' 등의 협박성 발언 내지 욕설을 들어왔기 때문에 피고인들이 성관계를 요구하는 경우 거부하기 어려운 상태였다.
피고인들은 2021. H일자 02:00경 춘천시 I모텔 불상의 호실에서, 피고인 A은 위와 같이 성매매로 인해 지쳐 피고인의 요구를 거부하는 것을 포기한 피해자(당시 15세)에게 'B이 옆에 있는데 그냥 하자', '3명이서 한번 하자'고 말을 하면서 피해자로 하여금 무릎을 꿇고 엎드려 상체를 든 포즈를 취하도록 만든 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 뒤에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 그 옆에 있던 피고인 B은 피해자의 입에 피고인의 성기를 대어 피해자로 하여금 빨게 하였다.
이로써 피고인들은 합동하여 협박으로 피해자를 강간하였다.
나. 피고인 B
1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)(이하 '피고인 B의 강간'이라고만 한다)
피고인은 2021. 8. 16. 저녁경 춘천시 F건물, G호에 있는 피고인의 집에서, 생리 중인 피해자(당시 14세)에게 '떡볶이 만들어보자'라고 말하면서 성관계를 하자고 제안하여 피해자로부터 '몸이 좋지 않다. 여자친구랑 해라'는 말을 들었음에도 피해자를 안으려고 하고, 이에 피해자가 피고인의 쇄골 부위를 누르며 밀쳤음에도 피해자의 옷을 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다.
이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다.
2) 미성년자의제강간(이하 '피고인 B의 의제강간'이라고만 한다)
피고인은 2021. 9. 하순 23:00경 춘천시 J에 있는 상호를 알 수 없는 모텔 불상의 호실에서, 피해자(당시 15세)와의 성관계 모습을 보여주면 돈을 준다는 성명불상 남성들의 제안에 따라 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 그 장면을 영상통화로 위 남성들에게 보여주었다.
이로써 피고인은 13세 이상 16세 미만의 피해자를 간음하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
1) 사실오인
피고인은 2021. H일자 02:00경 B과 합동하여 피해자를 강간한 사실이 없다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B(사실오인 및 법리오해)
1) 피고인들의 특수강간에 대하여
피고인은 2021. H일자 02:00경 A과 합동하여 피해자를 강간한 사실이 없다.
2) 피고인의 강간에 대하여
피고인은 2021. 8. 16. 저녁경 피해자를 강간한 사실이 없다.
3) 피고인의 의제강간에 대하여
피고인은 2021. 9. 하순 23:00경 피해자를 간음한 사실이 없다.
3. 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관련 법리 등
1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 느낌 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 등 참조).
2) 그러나 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성·타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
3) 검사가 제출한 증거 중 이 사건 각 공소사실을 입증할 수 있는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일하다. 따라서 피해자 진술 내용의 정확성이 담보될 수 있는지 여부 등 그 신빙성 유무를 이 사건 각 공소사실 별로 면밀히 살펴보아야 한다.
나. 피해자가 허위 사실을 의도적으로 지어내어 피고인들을 무고하였는지 여부
원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 '이 사건 증거들'이라고 한다)에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 피해진술이 사실에 부합하는 정확성을 갖추고 있는지 여부는 별론으로 하더라도 피해자가 사회적 비난으로부터 회피 목적이나 피고인들에 대한 불만을 동기로 허위 사실을 의도적으로 지어내어 피고인들을 무고하였다고 볼 수는 없다.
1) 피고인들과 피해자 사이의 관계
공소사실 모두에 기재된 바와 같이, 피고인들은 2021. 7. 하순경에서 같은 8. 초순경 사이 피해자를 만나 피고인 B의 집에서 함께 거주하기 시작하였고, 그 무렵부터 2021. 10. 28.경까지 다수의 남성들에게 피해자의 성을 사는 행위를 알선한 사실이 있다. 피해자가 진술한 이 사건 각 공소사실 기재 피해 일시는 모두 피고인들과 함께 생활하면서 피고인들의 알선으로 성매매를 하던 기간 중이고, 피고인들도 위 기간 사이에 각각 개별적으로 피해자와 성관계를 한 사실이 있다고 인정한다.
2) 피해자의 진술 태도
피해자는 피고인들로부터 받은 성폭력 피해를 진술하면서 아래와 같이 피해자에게 불리하거나 피해자도 비난을 받을 소지가 있는 내용(조건사기 부분 등)까지 숨기지 않고 담담하게 진술하였다. 이에 비추어 보면, 이 사건 피해 진술 당시 피해자에게 사회적 비난으로부터 회피하고자 하는 목적이 있었다고 보기는 어렵다.
3) 이 사건 피해 진술이 나오게 된 과정
피해자는 최초 피고인들의 성매매알선에 관하여만 고소를 제기하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인들도 관련 사건에서 피해자의 최초 고소 내용, 즉 성매매알선에 대해 인정하였다. 피해자는 위 고소 제기 후 이루어진 경찰 조사 과정에서 성매매알선에 관하여 진술하다가 자발적으로 이 사건 각 공소사실 관련 피해에 대해 진술하기 시작하였고, 그 최초 피해 진술 내용은 수사관의 유도신문에 답하는 형태로 이루어진 것이 아니라, 피해자 스스로 그 구체적인 내용을 개방적, 주도적으로 진술한 것이었다. 피해자가 피고인들도 인정한 성매매알선 사실을 고소하고 진술하면서 굳이 허위의 사실을 일부로 꾸며내어 덧붙일 만한 명확한 동기를 찾기 어렵다.
4) 진술 번복 등 관련
아래에서 살펴보는 바와 같이 피해자는 이 사건 각 공소사실 관련 최초 피해 진술 중 일부 일시, 경위 등에 관하여 그 뒤에 이루어진 검찰 조사 과정 등에서 그 내용을 번복하거나 변경하여 진술한 바 있다. 하지만 앞서 본 피고인들과 피해자 사이의 관계 및 피해자의 나이 등에 비추어 보면, 피해자는 성적 자기결정권의 미완성 내지 심리적으로 위축된 상태 등으로 인해 자신이 겪은 일들에 대한 의미를 제대로 인식하지 못하거나 그 피해 시간, 장소 등 구체적인 피해 경위에 관하여 정확하게 기억하고 있지 못할 수 있으므로, 피해자 진술의 정확성 여부는 별론으로 하더라도 위와 같은 진술 번복 등의 사정을 들어 피해자가 허위의 사실을 꾸며내어 진술했던 것이라고 볼 수는 없다.
다. 피고인 B의 강간(공소사실 제2의 가.항)에 관한 피해자 진술의 신빙성 판단
이 사건 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분에 관한 피해자의 진술은 그 정확성을 비롯한 신빙성을 갖추었다고 인정할 수 있으므로, 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 2021. 8. 16.경 피고인 B의 집에서 아동·청소년인 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다.
1) 피해자의 피해 진술 요지
2) 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 그 진술 내용은 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 상세하고 구체적이다. 비록 피해자가 피고인 B과 사이에 여러 차례 성관계를 한 것으로 보이기는 하나, 이 부분 공소사실은 피해자가 생리를 시작한 날 피고인으로부터 반항을 억압당한 채 입은 성폭력 피해로서 피해자의 뇌리 속에 더 강하게 남아 있었을 것이고, 그 피해 일시도 피해자의 생리어플에 기재된 생리 시작일, 즉 객관적인 자료를 통해 특정된 것으로 보이는바, 그 정확성을 담보할 수 있다.
3) 피해자에 대한 검찰 조사 과정을 영상녹화한 CD 내용 속 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 보더라도 그 진술 내용을 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 허위 사실을 거짓으로 꾸며내어 피고인을 무고할 동기나 이유도 없다. 피해자가 원심 법정에서는 이 부분 공소사실에 관하여 잘 기억이 나지 않는다고 진술하기는 하였으나, 이 부분 피해를 입을 당시부터 원심 법정 진술 때까지 2년이 넘는 시간이 흐른 점, 그 전에 경찰, 검찰에서 했던 피해 진술 사이에 일관되지 않는 부분이 없고 그 각 진술이 객관적인 증거 내지 사실과 모순되는 부분도 없는 점 등에 비추어 보면 이는 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계에 따른 것으로 수긍할 수 있다.
4) 이에 대하여 피고인은, 피해자가 2021. 8. 19. 산부인과에서 사후피임약을 처방받았으므로(증거기록 1권 34쪽) 2021. 8. 16.이 피해자의 생리 시작일이 될 수 없다면서 피해자 진술의 신빙성이 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 2021. 8. 16. 생리를 시작해 2021. 8. 19.경 아직 생리 중이었다고 가정하더라도 아직 나이 어린 피해자 입장에서 생리 도중이라도 임신이 될 수 있다는 불안감에 사후피임약을 처방받았을 가능성이 얼마든지 있으므로, 피고인이 주장하는 위 사정만으로 피해자의 일관되고 구체적인 피해진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 수는 없다.
라. 피고인들의 특수강간(공소사실 제1항)에 관한 피해자 진술의 신빙성 판단
앞서 본 바와 같이 피해자가 허위 사실을 꾸며내어 피고인들을 무고할 동기가 없고, 실제 공소사실 기재 일시인 2021. H일자 02:00경에 피고인들과 피해자가 공소사실 기재 장소인 춘천시 소재 I모텔에 함께 있었던 사실이 인정됨에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
그러나, 이 사건 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분에 대한 피해자 진술의 정확성 내지 신빙성을 선뜻 인정하기 어렵고, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2021. H일자 02:00경에 합동하여 피해자를 강간하였다고 단정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 피해자의 피해 진술 요지
2) 범행 일시 관련
피해자는 최초 경찰 조사 과정에서 이 사건 피해 일시를 2021. M일자 00:00경으로 특정하였다. 뿐만 아니라 피해자는 '자신의 생일인 H일자에 성매수남이 잡히지 않아 성매매를 위해 원주에서 성매매를 하였고, 피고인 A이 "피해자의 생일이니까 저녁을 먹자"고 하여 이 사건 장소인 춘천시 I모텔로 들어가 밥을 먹었는데 피고인 A이 피해자에게 "생일인데 소원을 들어달라"면서 성관계를 요구하여 피해를 입었다'는 취지로 이 사건 장소에 들어가게 된 과정을 비롯한 이 사건 당일의 일정 및 성관계가 이루어지게 된 경위에 대해 상세히 진술하였다.
그런데 피해자는 검찰 조사 도중에 자신의 인스타그램 스토리에 저장되어 있는 사진들을 확인하다가 이 사건 장소에서 샤워가운을 입고 촬영한 사진의 촬영일시가 2021. M일자 00:00경이 아니라 그 하루 전인 2021. H일자 00:10인 것을 확인한 뒤 최종적으로 피해 일시를 위 사진 촬영 직후인 2021. H일자 02:00경으로 특정하였고, 원주에 다녀온 것도 피해를 입기 전이 아니라 입은 후라고 진술을 변경하였다. 비록 경찰 조사 당시 진술했던 피해 일시와 검찰 진술 당시 특정했던 피해 일시 사이에 하루 사이의 간격이 있을 뿐이지만, 위와 같은 진술 변경으로 피해자의 생일과 결부된 이 사건 전날의 일정 및 이 사건 장소에 들어가게 된 과정, 그리고 피해를 입게 된 최초 경위 등 진술내용이 모두 유지될 수 없게 된 것이어서 이는 피해 진술 전체에 대한 정확성 내지 신빙성에 의심을 불러일으키는 사정이라고 볼 수 있고, 결코 가벼운 기억의 혼동에 불과한 것이라고 평가할 수 없다.
3) 복장 관련
피해자는 최초 경찰 조사 과정에서 이 사건 피해를 입을 당시 피고인 A이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 삽입을 하였다고 진술하였다. 그런데 피해자는 검찰 조사 당시 이 사건 장소에서 샤워가운을 입고 있는 자신의 사진을 보고 이 부분 피해를 입을 때 속옷 위에 샤워 가운을 입고 있었다는 취지의 진술("누가 봐도 그런 분위기고 가운도 입었겠다", "아마 속옷은 입었던 걸로 기억해요")을 하였고, 그 상태에서 피고인 A이 피해자의 바지를 벗겼다는 앞뒤가 맞지 않는 진술을 덧붙였다. 피해자는 경찰 조사 과정에서부터 일관되게 피고인 A이 이 사건 당시 자신의 바지를 벗겼다고 진술하였고, 피해 당시 바지를 입고 있었는지 여부 자체가 구체적인 피해 경위를 설명함에 있어 사소한 부분이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련한 진술이 위와 같이 모순되는 점 또한 피해자 진술의 신빙성을 흔드는 사정이다.
4) 폭행 관련
피해자는 경찰 조사 과정에서 이 사건 당시 피고인 A으로부터 뺨을 맞는 등의 폭행을 당하였다고 구체적으로 진술하다가, 검찰 조사 과정에서는 피고인 A의 폭행이 있었는지 기억이 잘 나지 않는다면서 "셋이서 한 것은 동의를 한 것인가요"라는 질문에 "그냥 논 거죠. 다른 사람이 보면 그냥 '너 동의했네, 좋아서 한 거네'라고 생각할 수 있는데, 이제 더 이상 그 상황에서 빠져나올 수 있는 그게 못 돼서…"라고 진술하는 등 그 진술 내용이 다소 변경되었다. 이 부분에 대한 피해자의 전반적인 진술 흐름에 비추어 보면, 피고인 A의 폭행 관련한 진술 부분은 시간의 흐름에 따른 기억의 산일이라고 볼 여지가 있고, 이에 이 사건 직후 이루어진 경찰 진술이 일응 더 정확할 가능성이 더 높다고 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피해자의 경찰 진술 중 일시와 관련된 진술 등이 정확하지 않을 수 있음이 밝혀진 이상 위와 같이 일관성이유지된다고 보기 어려운 다른 내용에 관해서도 경찰 진술의 정확성, 신빙성을 섣불리 인정하기는 어렵다(이에 검사도 피해자가 경찰에서 이 사건 당시 피고인 A으로부터 폭행을 당하였다고 명확히 진술하였음에도 불구하고 공소사실에 피고인 A의 폭행을 적시하지 않고, 이 사건 당시가 아닌 그 이전에 있었던 협박성 발언을 끌고 와 강간의 구성요건인 협박을 구성한 것으로 보인다). 결국 이 사건 당시 폭행 관련하여 진술이 다소 변경된 사정도 피해자 진술의 전반적인 정확성, 신빙성을 탄핵하는 사정으로 평가할 수밖에 없다.
5) 피해자의 혼동 가능성
위와 같은 제반 사정들에다가 피해자가 원심 법정에서 '이 사건 이전에도 피고인들과 3명이서 성관계를 했던 사실이 있었던 것 같다'고 진술한 점을 더하여 보면, 피해자가 다른 날, 다른 장소에서 이루어진 피고인들과의 소위 '쓰리썸' 성관계를 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 이루어진 것이라고 착각, 혼동하였을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다.
6) 피고인들의 방어권 측면
피해자의 이 사건 피해 진술 중에 위와 같이 일관되지 않고 정확성을 담보할 수 없는 내용, 경험칙상 선뜻 받아들이기 어려운 모순적인 내용 등이 있음에도 불구하고, 수사기관 조사 과정에서 위와 같은 의문을 해소하기 위한 충분한 후속 질의가 이루어지지 않았고(특히 복장 관련 부분), 나아가 피해자가 이 사건 장소에서 샤워 가운을 입은 채 찍고 있었던 사진은 복장 관련 진술의 모순점을 해소하거나 및 이 사건 당시의 상황을 보다 객관적으로 확인할 수 있는 중요한 증거자료일 수 있고, 조사 당시 임의제출받는 방식으로 손쉽게 확보할 수 있었음에도 이를 피해자로부터 제출받지 않은 것으로 보이며, 그 사진이 법원에 증거로 제출된 바도 없다.
위와 같이 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 각종 사정 및 의문들을 해소할 수 있는 수사기관에서의 후속 질의 내지 객관적인 증거자료 확보가 이루어지지 않은 이상 피해자의 진술은 법정에서의 반대신문을 통하여 그 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 더욱 크다고 할 것이나, 피해자가 원심 법정에서 이 사건 관련한 주된 내용에 대해 기억이 나지 않는다는 진술을 하고 있어 그 실질적인 반대신문이 이루어지지 못하였고, 당심에서 추가적인 증인신문을 실시한다고 하더라도 위와 같은 의문이 해결될 가능성은 희박하다.
이러한 상황에서 피고인들과 피해자 사이의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 진술하는 바와 같은 경위의 성관계가 언젠가 있었을 수 있다는 막연한 가능성에 기대어 앞서 본 바와 같이 그 정확성을 탄핵하는 많은 사정들이 존재하는 피해자 진술의 신빙성을 섣불리 인정하여 공소사실 기재 범죄가 성립된다고 본다면 피고인의 방어권 및 공정하게 재판받을 권리가 중대하게 침해되는 결과가 될 수 있다.
마. 피고인 B의 의제강간(공소사실 제2의 나.항)에 관한 피해자 진술의 신빙성 판단
이 부분에 대해서도 앞서 본 바와 같이 피해자가 허위 사실을 꾸며내어 피고인 B을 무고할 동기가 없고, 피고인 A이 2021. 9. 하순경 피해자와 성관계를 하면서 그 장면을 영상통화로 불상의 남성들에게 보여준 사실은 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B도 공소사실 기재와 같이 2021. 9. 하순경 성관계 모습을 보여주면 돈을 준다는 성명불상의 남성들의 제안에 따라 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
그러나, 이 사건 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분에 대한 피해자 진술은 그 정확성과 신뢰성을 섣불리 담보할 수 없고, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 2021. 9. 하순 23:00경 공소사실 기재와 같은 경위로 피해자를 간음하였다고 단정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 피해자의 피해 진술 요지
2) A이 현장에 있었는지 여부
피해자는 경찰 조사 과정에서 '이 사건 당시 A은 현장에 없었고, 피고인 B이 피해자를 간음하면서 스스로 그 장면을 촬영하였다'고 진술하였다가, 검찰 조사 당시에는 '이 사건 당시 A이 그 현장에서 피고인 B의 간음 장면을 촬영하였다'고 진술을 번복하였으며, 원심 법정에서는 A이 함께 있었는지 여부에 관하여 기억이 나지 않는다고 진술하였다.
이 부분 공소사실 기재 일시는 2021. 9. 하순경으로서 그 날짜가 구체적으로 특정되지 않았고, 피고인 B과 피해자 사이에 여러 차례 성관계가 있었다고 보이는 점에 비추어 이 부분 공소사실은 성명불상자에게 보여주기 위한 영상 촬영과 결부된 성관계로서 그 공소사실이 비로소 특정된다고 할 것이므로, 이 사건 당시 A이 함께 현장에 있었는지 여부 및 피고인 B과 피해자 사이의 성관계 장면을 영상으로 촬영한 사람이 누구인지는 이 사건 공소사실 특정을 위해 중요한 사실이자 이 사건 공소사실 기재 행위가 이루어진 주된 경위에 관한 것으로 이를 결코 지엽적인 부분이라고 여길 수 없다. 그리고 피해자가 이 사건 당시로부터 더 가까운 시점에 이루어진 경찰 진술 내용을 그 뒤에 이루어진 검찰 조사 과정에서 명확히 뒤집은 점에 비추어 볼 때 위와 같은 진술 번복 내지 법정에서 기억이 나지 않는다고 진술한 이유를 단지 시간의 흐름에 따른 기억의 산일이라고 선뜻 인정하기도 어렵다.
나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 영상 촬영과 결부된 성관계로서 특정되고, 위와 같이 그 영상을 촬영한 사람이 누구인지 등에 관한 피해자의 경찰 진술과 검찰 진술이 정면으로 배치됨에도 불구하고 검사는 그 공소사실에 A이 현장에 있었는지 여부, 영상을 촬영한 사람이 누구인지를 명백히 적시하지 않았다. 이 사건 공소사실에 구체적인 날짜도 특정되지 않은 상황에서 누가 영상을 촬영했는지 여부조차 공소사실에 기재되어 있지 않으므로, 피고인 입장에서는 피해자의 경찰 진술과 검찰 진술 중 어느 진술을 탄핵하여야 하는지 불명확하게 되고, 이는 피고인의 방어권 행사에 중대한 제한을 가져오게 된다고 볼 수 있다.
3) 피고인 B과의 성관계를 뒤이어 촬영한 계기 관련
피해자는 '이 사건으로부터 하루 내지 이틀 전에 성명불상의 남성들에게 보여주기 위한 목적으로 A과도 성관계를 하면서 그 장면을 피고인 B이 촬영하였고, 그 뒤에 같은 성명불상 남성들에게 보여주기 위해 피고인 B과의 성관계 장면을 재차 촬영하였다'는 취지로 진술하는데, A과의 성관계 영상을 촬영한 뒤 또다시 피고인 B과의 성관계 장면을 촬영하게 된 계기에 관하여 경찰에서는 단지 피고인 B의 권유에 따른 것이었고 위 성명불상 남성들과의 의사소통 과정은 피고인 B을 통해서 전달만 받았다는 취지로 진술한 반면, 검찰 조사 과정에서는 성명불상 남성들의 요구를 옆에서 직접 들었다는 취지로 진술하여 그 진술 부분도 다소 일관되지 않는다. 게다가 A과의 성관계를 촬영하여 성명불상 남성들에게 보여준 이후에 하루, 이틀 정도의 시간적 간격이 있었던 이유 등 이 사건이 발생하게 된 전반적인 경위가 명확하지 않고, 피해자의 진술에 따른다면 A과 피고인 B은 '영상을 촬영하여 주면 500만 원을 주겠다'는 성명불상 남성들의 약속을 의심하고 고심하면서도 혹시라도 실제 돈을 줄 수도 있다는 생각에 A과 피해자 사이의 성관계를 촬영하여 보여준 것으로 보이는데, 그 영상 촬영 후 실제 500만 원을 받지 못한 상황에서 하루 내지 이틀이 지난 뒤 장소를 바꾸어 또다시 피고인 B과의 성관계도 촬영하여 제공했다는 취지의 피해자 진술은 경험칙상 이를 그대로 선뜻 받아들이기 어려운 측면이 있다.
4) A 진술의 신빙성
A은 이와 관련하여 자신과 피해자 사이의 성관계를 영상통화 방식으로 촬영하여 성매수남들에게 보여준 행위는 인정하면서(증거기록 1권 188쪽, 234쪽), 피고인 B과 피해자 사이의 성관계 촬영이 이루어진 그 현장에 있었던 적은 없었다고 명확히 진술하였다(증거기록 1권 237~238쪽). '피고인 B의 성행위를 촬영한 사실이 없다'는 A의 진술은 자신이 처벌받을 수 있는 사실에 대해서 솔직히 털어놓는 과정에서 함께 이루어진 것이고, 검찰 조사 과정에서 자신의 행위를 인정하게 된 진술의 경위(증거기록 1권 183~184쪽, 188쪽) 등에 비추어 보면, A이 자신은 그 당시 미성년자의제강간죄가 적용되는 나이가 아님을 알고 자신에 대한 성관계 부분은 인정하면서 피고인 B은 미성년자의제강간죄가 적용되는 나이이기 때문에 피고인 B을 감싸주기 위해 허위 진술을 한 것이라고 보기는 어려우므로, 그 진술의 신빙성을 섣불리 배척할 수 없다고 판단된다.
5) 피해자 기억의 왜곡 가능성
위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 이 부분 공소사실 관련 진술은 영상촬영과 관련한 A과의 1차례 성관계를 2차례로 나누어 기억하거나 피고인 B과의 다른 성관계를 영상 촬영과 결부시켜 기억하는 등 그 구체적인 시기, 장소 그리고 성관계에 이르게 된 경위에 대한 기억이 사후에 왜곡되어 이루어졌을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다.
6) 피고인의 방어권 측면
위와 같은 피해자 진술의 정확성을 의심케 하는 여러 사정이 있음에도 불구하고, 이 부분에 대해서도 역시 원심 법정에서 실질적인 반대신문이 이루어지지 못하였으므로 섣불리 그 신빙성을 인정하는 것은 피고인의 방어권을 침해하는 결과가 될 수 있다. 피해자와 피고인 B이 함께 생활하던 기간 중 두 사람 사이에 여러 차례 성관계가 있었던 것으로 보이고, 이에 이 부분 공소사실 기재 9월 말경에도 두 사람 사이에 성관계가 있었을 가능성을 배제하기는 어렵지만, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 영상 촬영과 결부된 성관계로서 특정된다고 할 것인데 피해자의 진술만으로 공소사실 기재 일시, 장소에서 성매수남들에게 제공할 영상 촬영과 관련한 피고인 B의 간음이 있었음을 인정하기 어려운 이상, 위와 같은 가능성만으로 이 사건 의제강간 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다.
4. 결론
피고인 A의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 있고, 피고인 B의 사실오인, 법리오해 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실
[범죄전력]
피고인 B(이하 유죄의 이유에서는 '피고인'이라고만 한다)은 2022. 2. 14. 춘천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 2. 22. 위 판결이 확정되었고, 2023. 2. 15. 서울고등법원 춘천재판부에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2023. 4. 14. 위 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
원심 판시 범죄사실 제2의 가.항[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 E의 법정진술
1, E에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 23, 30, 39)
1. 영상녹화 CD, 녹취서(증거목록 순번 11, 13)
1. 판시 범죄전력: 피의자들 범죄전력 관련(피고인에 대한 첨부 개인별 수용현황, 각 판결문 포함), 피고인의 범죄경력자료조회서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 유기징역형 선택
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등 상호간]
1. 경합범의 처리에 따른 법률상 감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 이 사건 및 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등을 저지르기 이전에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령과 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하여 보면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다]
1. 취업제한명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문
양형의 이유
피고인에 대하여 이 사건과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 범죄전력 기재 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 사정이 있기는 하다.
그러나, 아동·청소년에 대한 성범죄는 성적 가치관과 정체성을 정립해 나가는 아동·청소년의 건전한 성장을 가로막고 올바르고 건전한 성문화 정착을 저해한다는 점에서 그 해악이 매우 크다. 이 사건은 피고인이 만 14세에 불과한 피해자를 강간한 것으로 피고인과 피해자 사이의 관계, 범행 방법, 경위 등을 고려하면 그 죄질이 상당히 불량하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 피해자가 사회적 비난을 피하기 위한 목적 등으로 허위 진술을 하고 있다는 입장을 견지하고 있다. 이 사건으로 피해자는 평생 씻기 어려운 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보이고, 피고인은 현재까지도 피해자 측으로부터 용서를 받지 못하였다.
위와 같은 사정들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 사회적 유대관계 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 양형조건을 두루 참작하여 피고인에 대한 형을 주문과 같이 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실
원심 판시 범죄사실 제1항[피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] 및 제2의 나.항(피고인 B의 미성년자의제강간) 기재와 같다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 "3. 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단" 부분에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다.