통신매체이용음란죄 변호사 - 게임 채팅 욕설에 성적 욕망 목적 없어 통신매체이용음란죄 무죄 판결

이            유

1. 항소이유의 요지
피고인이 피해자에게 성적 수치심을 유발하는 내용의 글을 보내어 성적 만족감을 얻으려고 했다는 사실이 인정된다. 그럼에도 이와 달리 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인및 법리오해의 위법이 있다.
2. 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
가. 관련 법리
「소송촉진 등에 관한 특례법」제23조(이하 '이 사건 특례 규정'이라고 한다)는 제1심 공판의 특례로서 "제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고,「소송촉진 등에 관한 특례규칙」제19조 제1항은 "피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다."라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다."라고 규정하고 있다.
형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 아니한 채 곧바로공시송달의 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 이 사건 특례 규정에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2014도2473 판결 등 참조).
이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 않자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못이 있다 하여 위법한 공시송달절차에 기초한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14531 판결 등 참조).
제1심이 위법한 공시송달 결정에 터 잡아 피고인이 2회 이상 출석하지 않았다고 보아 피고인의 출석 없이 심리 · 판단하였다면, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 않은 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 한다. 즉, 이러한 경우에는 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 사건 기록에 의하면, 원심은 공소장 부본 등이 수취인불명, 폐문부재를 이유로 송달되지 않자 2023. 11. 11. 및 2024. 1. 15. 각각 주소보정요구를 한 사실, 원심은 2024. 1. 19. 피고인소재탐지촉탁을 하였고, 현장사진, 이웃의 진술을 들어 피고인의 주소지는 빈집으로 확인되었다는 취지의 진주경찰서 회신을 받고, 2024. 5. 8. 공시송달결정을 하였다. 그런데 원심은 공시송달에 앞서 기록상 피고인의 휴대전화번호로 연락을 시도해 보지 않았다.
원심이 피고인에 대한 송달 또는 연락의 시도를 다 하지 않고 공시송달을 하였음이 인정되므로(당심에서 실시한 피고인소재탐지촉탁과 소환결과보고상 공소장과 동일한 휴대전화번호로 피고인과 연락이 되었다는 점에서 더욱 그러하다), 원심판결은 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 검사의 항소이유에 관한 판단
현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 게임화면의 채팅창에 메시지를 입력하는 행위를 함에 있어 피고인에게 '자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'이 있었다고 단정할 수 없고, 피고인에게 그와 같은 목적이 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
위 법리에 비추어 원심이 상세히 설시한 이유를 이 사건 전체 기록과 면밀히 대조하여 살펴보아도, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이 지 않는다.
4. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
1. 공소사실
피고인와 피해자 B(남, 26세)은 '리그오브레전드' 온라인 게임을 통해 같은 팀으로 처음 알게 된 사이다.
피고인은 2023. 1. 9. 22:10경 진주시 C에 있는 D PC방에서 리그오브레전드 게임 내 채팅을 이용하여 피해자에게 "다리야 나 뭐 씨발년아, 니 애미 보지는 어디감."이라는 말을 전송하는 등 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 성적 수치심을 일으키는 말을 피해자에게 도달하게 하였다.
2. 판단
위 제3항에서 본 바와 같은 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.