주 문피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실
피고인은 피해자 B(가명, 여, 19세)의 초등학교의 선배로, 같은 동네에 거주하며 가끔 연락을 주고받은 사이이다.
피고인은 2021. 1. 28. 21:38경 구미시 C공원 여자화장실 내 장애인용 화장실 칸에서, 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 변기에 앉힌 다음 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어넣고, 피해자를일으켜 세운 뒤 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 상체를 변기 쪽으로 숙이게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 그 과정에서 피해자에게 치료일수 불상의 질입구 열상 등의 상해를 입게 하였다.
이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였으며, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다.
2) 나아가 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태에 관한 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당 시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
3) 한편, 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도1793 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).
나. 구체적인 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘술집에서 소주와 맥주를 섞어 10 잔에서 13잔 정도를 마셨고, 술집에서 나온 뒤부터 집에 귀가할 때까지 상황이 부분적으로 기억이 날 뿐이며, 전체적으로 술에 취해 기억이 나지 않는다. 피고인과 어떻게 만나게 되었는지, 피고인과 어떻게 성관계를 하였는지에 대한 기억이 없다. 피고인이 C공원에서 화장실에 간다고 말한 것과 피고인이 저를 화장실에서 데리고 나오는 것은 기억이 난다.’는 내용으로 진술하고 있는 점, ② 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하면 이 사건 당시 피해자는 상당량의 술을 마셨음을 추정할 수 있으나 이에 비교하여 피고인은 상대적으로 덜 취했던 것으로 보이는 점, ③ C공원 화장실 근처에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 술에 취한 듯 비틀거리며 넘어지는 모습이 나타나고, 피고인이 피해자를 부축하여 공원으로 걸어와 여자화장실로 데리고 가는 모습이 확인되는 점, ④ 피고인과 피해자는 초등학교 선후배 관계로 가끔 연락을 주고받았는데, 이 사건 당시 만 19세로 2020. 9. 이후 피고인을 처음 만나는 피해자가 피고인과 화장실 용변 칸에서 성관계를 한다는 것은 상당히 이례적인 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 화장실 칸으로 데려가 간음한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다.
2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인의 성적 접촉 시도에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 비록 피해자가 피고인과의 성관계 사실 등을 기억하지 못한다 하더라도 이는 주취에 따른 일시적인 기억상실증인 이른바 ‘블랙아웃(Black-Out) 증상으로 인한 것일 가능성을 배제할 수 없으며, 나아가 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
가) C공원 화장실 근처에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 비틀거리며 넘어지는 모습을 일부 확인할 수는 있으나 이는 피해자가 인도 턱에 걸린 후 눈길에 미끄러진 것으로 볼 여지가 있고, 잠시 후 피고인의 도움으로 일어나 화장실 방향으로 크게 비틀거리지 않고 걸어가는 모습을 보이기도 한다. 그리고 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점에 의심을 불러일으키는 행동들은 피고인과의 성관계 전후에 걸쳐서 계속 발견할 수 있다.
특히 피해자가 피고인과 함께 화장실로 갈 때의 모습을 유심히 살펴보면, 피고인이 왼팔로 피해자의 허리를 감싸고 있으나 피해자가 술에 만취하여 피고인에게 기대는 등으로 피고인이 없었다면 피해자의 거동이 어렵거나 불가능한 상태는 아니었던 것으로 보이고, 나아가 화장실로 들어가서 바로 성관계가 이루어진 것으로 보인다(피해자가 화장실로 들어간 이후 성관계 이전에 쓰러졌다거나 잠이 들었다는 등의 사정은 전혀 나타나지 않는다).
또한, 피해자의 아파트 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 혼자서 서 있는 모습, 피고인을 껴안는 모습, 엘리베이터에서 내리기 싫어하는 모습, 피고인과 대화를 나누는 모 습을 보이고, 피고인과 한참 동안 대화를 주고받다가 손을 흔들며 인사를 한 후 직접 피해자가 거주하는 아파트 호실 현관문에 설치되어 있는 도어락의 비밀번호를 눌러 문을 열고 들어가면서 다시 한 번 피고인을 향해 손을 흔든 후 집 안으로 들어가는 모습을 볼 수 있다(‘블랙아웃’ 혹은 ‘패싱아웃’ 상태에 있는 사람이 도어락의 비밀번호를 한 번에 정확히 누르고 집으로 들어간다는 것은 다소 이례적으로 보인다).
피해자는 이 사건 발생 후 화장실에서 나와 피고인과 대화를 나누었는데 ”혹시 내가 너랑 한 거 싫었어?“라는 피고인의 물음에 대하여 ”아니“라는 취지로 여러 번 대답하면서 피고인에게 ”왜 자꾸 여자 친구 있어?“라고 말하기도 하고, 피고인이 ”지금 10시 넘어서 너 지금 엄마가 찾는다, 너“라고 말하자 ”집 앞에 오빠랑 있다 하면 상관 없어“라고 이야기 하는 등 술에 취해 있기는 하였지만 비교적 정상적으로 자기 의사 표현을 하였다.
피해자와 술을 함께 마셨던 D은 검사와의 전화통화에서 ”당시 피해자가 취한 것으로 보이기는 하였으나, 말을 제대로 못하고 몸을 가누지 못할 정도까지는 아닌 것으로 기억하다“고 진술하였고, 이 법원에 증인으로 출석하여 ”피해자가 잘 걸어갔다. 약간의 비틀거림은 있고 잘 걸었었다. 술집에서 대화를 할 때 대화가 끊어지거나 그런 것은 없었다. 별 문제가 없었다. 피해자가 혼자 가도 됐는데 밤이다 보니까 위험해서 제가 피고인에게 부탁을 했던 것이다. 피해자가 모르는 사람 붙잡고 하는 주사가 있기 때문에 피고인에게 부탁한 것도 있다. 그래도 피해자와 의사소통은 가능했다.“는 취지로 진술하였으며, 피해자가 집으로 출발한 뒤 구미역 앞에서 쉬면서 혼자 핸드폰을 사용하여 위 D에게 전화하여 ‘나 지금 집에 걸어가고 있고, 구미역 앞인데 E한테 나 집에 간다고 전해라’라는 말을 하였다고 진술하였다.
위와 같이 심신상실 또는 항거불능의 상태로는 보기 어려운 피해자의 행동들이 이 사건 발생 전, 후에 확인되는바, 이 사건이 일어난 중간 시점에서만 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다고 단정하기는 어렵다.
나) 피해자는 수사기관에서 이 사건 당시 상황에 대하여 아래와 같이 비교적 상세하게, ”친구들과 술을 마시고 혼자 집에 걸어가고 있었는데, C공원에 다다랐을 때 피고인이 옆에 있었고, 피고인이 화장실을 가겠다고 하여 저도 화장실을 가겠다고 해서 여자화장실 쪽으로 갔는데, 피고인은 남자화장실로 갈 줄 알았는데 여자화장실로 따라 들어왔습니다. 피고인이 저의 양팔을 잡아서 제일 안쪽에 있는 장애인 화장실로 가도록 유인 하였고, 그대로 양팔을 잡고 저를 변기 위에 앉혔던 것 같습니다. 피고인이 티셔츠 안으로 손을 넣어 젖가슴을 주물렀고, 저를 일으키더니 바지와 팬티를 발목까지 내리고 저를 뒤로 돌려서 힘으로 제 상체를 변기 쪽으로 숙이게 한 뒤 피고인이 뒤에서 성기를 저의질 쪽으로 넣었는데, 그 상황이 어떤 상황인지는 인지가 되어 벗어나기 위해 몸부림을 쳤었던 것 같습니다.“(증거기록 19 내지 20쪽), ”이후 화장실에서 나올 때 피고인이 ‘처음이냐, 생리하느냐’고 물어보아서 저는 ‘지금은 안하고 곧 한다’고 대답하였습니다. 이후저녁 10시경 집으로 돌아왔습니다.“(증거기록 20, 78, 79쪽), ”피고인은 다른 자리에서 술을 마셨다고 얘기를 들었는데, 제 눈에는 멀쩡해 보였습니다. 비틀거리는 저를 잡아주고 하는 것을 보면 엄청 취하고 그런 건 아닌 것 같았어요.“(증거기록 22, 78쪽)라는 취지로 진술하였는바, 이 사건 전후의 경과나 성관계 당시의 상황, 피고인의 상태 등에 대해 비교적 상세하게 기억하여 진술하고 있는 피해자가 이 사건 성관계 당시 항거불능의 상태에 있었는지 의문이 든다.
만약 피해자의 위 진술이 맞다면 피해자는 자신이 항거불능의 상태에서 간음을 당하였고, 이를 인지하고 있었다 할 것이므로 간음당한 후 피고인에게 따지는 것이 당연하였을 것임에도 수사기관에서 진술 당시 피고인에게 따졌다고 진술하지는 않았고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 화장실에서 나온 후 피해자의 아파트에 들어갈 때까지 했던 말과 행동 등에 비추어 보면 피해자가 강제적인 간음에 대해 피고인에게 따졌다고 보기 어렵다(피해자가 2021. 1. 28. 21:00경 술집에서 나와 같은 날 21:56 집에 들어갈 때까지 약 1시간 정도 실외에서 걸어 다니는 등 행동을 했으므로 집에 들어갈 때는 술이 어느 정도는 깬 상태라고 보아야 할 것인데 피해자는 피고인에게 강제적인 간음에 대해 따지지 않고 바로 집에 들어간 것으로 보인다).
따라서 피해자의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 떨어진다.
다) 한편 피고인은 피해자와 화장실에 가게 된 경위, 그곳에서 피해자와 성관계를 하게 된 상황 등과 관련하여 ”피해자와 같이 술을 마시고 있던 피해자의 친구들이 저한테 피해자가 술에 많이 취했다며 집에 데려다 주라고 부탁을 하였습니다. 처음에는 제가 다른 약속이 있다고 거절을 했지만 거듭 부탁을 해 저의 친구들에게 양해를 구한 뒤 피해자를 집으로 데려다 줬습니다. 피해자와 함께 C공원에 도착을 해서 제가 먼저 화장실을 다녀오니 피해자가 토를 하고 싶다고 해서 피해자를 데리고 여자화장실로 갔습니다. 피해자가 등을 두드려 달라고 하여 장애인 화장실에 들어가서 제가 대변기 뚜껑을 열어주었고 여기에 토를 하라고 하였는데, 피해자가 저를 지긋이 보다가 다가오길래 입맞춤을 하게 되었습니다. 키스를 하다가 저도 흥분되어 가슴에 손을 얹고 피해자도 저를 끌 어안고, 계속 키스하다가 피해자가 제 체육복 바지 끈을 풀었습니다. 그래서 저도 ‘하자는 건가’라는 생각이 들어서 바지를 내리고 피해자를 벽 쪽에 손을 짚게 하는 자세로 뒤로 돌려서 성관계를 하게 되었습니다. 5분 정도 성관계를 하다가 피비린내 냄새가 나서 피해자가 생리하는 것을 확인하고 그만뒀습니다.“(증거기록 48, 50 내지 52, 164, 166 내지 168쪽), ”성관계 후 피해자와 잠시 대화를 하고 피해자를 데리고 집 근처까지 갔고, 1층에서 피해자만 집으로 올려 보내려고 했는데 피해자가 계속 집에 안 가려고 해서 엘리베이터도 태워서 피해자 집인 6층까지 같이 갔습니다. 피해자의 집 바로 앞에서도 피해자가 계속 안 가려고 해서 겨우 달래서 집에 들여보냈습니다.“(증거기록 53, 54, 170쪽)라고 당시 상황을 구체적으로 진술하고 있고 주요한 부분에 있어서 진술이 일관된다. 피해자와 술을 함께 마셨던 D은 법정에서 ”피고인에게 피해자를 집에 데려다 달라고 부탁했다. 피고인이 피해자와 집이 가까운 사실을 알고 있어서, 피해자가 피고인이 오기 몇 분 전에 출발해서 밤에 혼자가기 위험하니까 데려다 주라고 부탁을 했다.“, ”피고인이 자기 친구들이랑 있어서 바로는 아니고 제가 계속 부탁해서 알겠다고 해서 갔다.“라고 진술하였는바, 이와 같은 D의 진술은 피고인의 진술에 부합한다.
라) 이 사건 발생 다음날 피해자가 피고인에게 카카오톡 메신저로 연락하여 ”오빠, 자꾸 나한테 왜 그러는데, 나 기억 다 나, 어제 말이야, 왜 그랬어“라고 메시지를 보내자, 피고인이 피해자에게 ”나도 어제 술을 마셔서 그랬나봐, 미안하다“라고 답변한 사실은 인정된다(증거기록 32, 33쪽). 그러나 위와 같은 대화는 피고인이 피해자와 술에 취하여 성관계를 한 것을 피고인의 잘못이라 생각하고 피해자와의 복잡한 갈등을 없애고 피해자를 달래주기 위하여 위와 같이 사과를 하는 취지의 답변을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
피해자는 법정에서 신고를 할 것인지 말 것인지 결정을 하지 않은 상태에서 증거를 확보하기 위해 위와 같이 카카오톡 메시지를 보냈다고 진술하고 있으나, 만약 피해자가 증거를 확보하려고 했다면 피해자는 피고인에게 자신이 항거불능의 상태에서 간음을 당하였다는 내용으로 카카오톡 메시지를 보내고 피고인으로부터 그를 인정하는 취지의 메시지를 받으려고 하는 것이 당연했을 것인데, 위 카카오톡 메신저의 대화내용만으로는 피해자가 자신이 항거불능의 상태에서 간음을 당하였다고 주장한 것으로 보기는 어렵고, 그 이후 이어진 대화(위와 같은 카카오톡 대화에 이어 피고인이 피해자에게 ‘어디야’라고 묻자 피해자가 ‘신평이야’라고 대답하였고, 피고인이 왜 갔는지 묻자 ‘누구 잠깐 만나러’라고 대답하고 있을 뿐이다)에도 그러한 내용은 없었던 것으로 보인다.
마) 증인 D이 법정에서 피해자가 술에 취하면 모르는 사람에게 가서 그냥 안고 안 놓아주기도 하였다고 진술하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 화장실에서 나온 후 피고인에게 왜 자꾸 여자친구가 있는지 물어보고, 엘리베이터에서 적극적으로 피고인을 껴안았고 집에 들어가려고 하지 않았던 점 등에 비추어 보면 앞서 본 피고인의 진술대로 이 사건 화장실에서 피해자가 먼저 피고인에게 다가가 키스를 하게 되면서 성관계가 이루어졌을 가능성을 배제하기 어렵다.
3) 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, (피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로,) 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
