유사강간 변호사 - 유사강간 혐의, 증거능력 부정으로 무죄 판결

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 C(가명, 여, 28세)과 소개팅어플로 알게 되어 2021. 5. 13. 처음 만났고, 2021. 5. 17.경 두 번째로 만나게 되었다.
피고인은 2021. 5. 18. 00:27경 서울 용산구 D주차장에 주차한 다음 자신의 (차량번호 1 생략) 재규어XJ 차량 뒷자석에서 피해자에게 뒷좌석으로 가라고 하였다가 거절당하자 피해자에게 ‘나와!’라고 말하여 피해자를 차 밖으로 나오도록 한 다음 피해자에게 ‘장난치냐, 내가 우습냐’라고 화를 내어 피해자로 하여금 뒷좌석으로 가도록 한 다음 피해자로부터 ‘키스만 해’라는 말을 들었음에도 치마를 입고 있던 피해자의 팬티를 벗겨 손으로 피해자의 음부를 만지고 계속하여 거절하는 피해자로부터 ‘안된다’는 말을 듣다가 결국 ‘안으로 넣는거는 안된다’는 말을 들었음에도 갑자기 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, 피해자로부터 ‘아프다, 하지말라’는 말을 듣자 피해자의 다리를 잡고 들어올려 입으로 피해자의 음부를 빨았다.
이로써 피고인은 피해자를 유사강간 하였다.
2. 판단
가. 증거능력 없는 증거
1) 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석․적용하여야 한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조).
2) 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
3) 피고인의 변호인은 2021. 10. 27. 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실을 부인하면서 검사가 제출한 증거들 중 순번 1 피해자 작성 진술서, 순번 3 성폭력 피해자 동의서, 순번 4 성폭력 피해자 진료기록, 순번 6 내사보고(참고인 E 전화통화), 순번 7112신고사건처리표, 순번8 피해자에 대한 진술조서에 관하여 각 부동의 의견을 밝혔다.
4) 기록에 의하면 ① 검사의 신청으로 이 법원이 피해자를 증인으로 채택한 사실, ② 검사가 2021. 12. 7. 피해자에 대한 증인 출석여부를 확인한 결과 피해자의 연락처가 확보 불가하고 주소지에 대해서도 우편물이 반송되어, 출석 여부를 확인할 수 없다는 내용의 ‘증인 출석 여부 확인’서면을 제출한 사실, ③ 출입국 조회 결과 피해자는 2021. 6. 11. 일본으로 출국한 이후 계속 일본에 거주 중인 것으로 확인된 사실, ④ 피해자는 피해자 변호사를 통하여 이 법원에 ‘자신의 일본 연락처, 주소지, 직업에 대해 알려주고 싶지 않고, 일본에 거주중이어서 재판에도 출석할 수 없으며, 출석하고 싶지 않다’는 의사를 전달한 사실, ⑤ 피해자가 영상중계장치를 통한 증인신문 등의 방식은 고려해보겠다고 하여, 2022. 3.경 검찰에서 일본 중앙기관에 원격 증인신문을 위한 형사사법공조요청을 하였으나, 이루어지지 않은 사실, ⑥ 이 법원이 2023. 6. 8. 및 2024. 6. 7. 각 일본 중앙기관에 형사사법공조를 요청하였으나, 별다른 회신을 받지 못한 사실, ⑦ 피해자가 2024. 12. 24.경 일본 거주지에서 2025. 1. 8.자 및 2025. 3. 19.자 공판기일 증인소환장 및 그 번역문을 송달받았음에도 위 각 공판기일에 출석하지 않은 사실이 인정된다. 이는 형사소송법 제314조 및 제316조 제2항 소정의 ‘진술을 요하는 자가 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당할 수 있다.
5) 그러나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 경찰에서 피해자에 대한 조사가 이루어진 후 피고인에 대한 조사가 진행되었는데, 피고인이 공소사실을 부인한 사실, ② 그럼에도 피고인은 수사단계에서 피해자와 대질조사를 거치는 등으로 피해자 진술의 진위를 다툴 만한 적절한 기회를 얻지 못한 사실이 인정된다. 피고인은 이 법원에서도 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵할 기회를 얻지 못하였고, 달리 피해자의 피해 진술이 이루어지던 상황의 신빙성을 담보할 만한 정황이 드러나지 않는다. 따라서 피해자의 진술 또는 작성이 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
6) 한편, 순경 F이 작성한 내사보고(참고인 E 전화통화)의 경우 원진술자인 E가 이 법정에 출석하여 진술하였는바, 형사소송법 제316조 제2항 소정의 ‘진술을 요하는 자가 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니하여 증거능력이 인정되지 않는다.
7) 따라서 피해자의 진술서, 피해자가 작성한 성폭력 피해자 동의서, G이 작성한 성폭력 피해자 진료기록 중 피해자 진술부분, 내사보고(참고인 E 전화통화), 피해자에 대한 경찰 진술조서, G, E의 법정진술 중 피해자 진술부분은 형사소송법 제314조 및 제316조 제2항에 따라 예외적으로 증거능력을 부여할 수 있는 경우에 해당되지 않으므로, 증거능력이 인정되지 않는다. 직권으로 이 부분 증거에 대하여 증거배제결정을 한다.
나. 나머지 증거들에 관한 판단
1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조).
2) E는 이 법정에서 이 사건 당시 피해자가 온몸을 벌벌 떨었다고 진술하였다(E에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽). 이로 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 화를 내어 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 뒤 강제로 피해자에게 유사간음을 한 것은 아닌지 의심되기는 한다. 그러나 피고인은 피해자와 합의 하에 유사간음을 하였으나, 피고인이 피해자에게도 유사간음을 요구하자 피해자가 이를 거절하였고, 그 뒤로 피해자가 집에 가겠다고 하여 피고인이 화를 냈으며, 걸어가는 피해자의 손을 잡자 피해자가 “이거 놔”라고 소리치며 뛰어갔다고 주장하고 있는 바, 이 사건에 대한 피해자의 진술이 없는 현재 상태에서 E의 위와 같은 진술 및 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.