주 문피고인들은 각 무죄.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.
이 유
1. 공소사실 및 부착명령청구의 요지
피고인 A과 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) B은 2020.경 채팅 어플리케이션을 통해 서로 알게 된 사이이다.
가. 피고인들의 공동범행
피고인 B은 2022. 6. 초순경 스마트폰 랜덤채팅 어플리케이션인 '썸톡'을 통해 알게 된 피해자 C(가명, 여, 17세)과 '라인' 및 '카카오톡' 메신저를 이용하며 연락을 주고받으며 피해자로부터 전송받은 얼굴 사진에 대하여 '이쁘다'는 말을 해주면서 호감을 사는 한편 수시로 피해자에게 '성관계를 해봤냐, 처음인 사람과 성관계를 하고 싶다. 만나면 스킨십을 하자' 등의 메시지를 보내면서 만나자고 요구하여 2022. 7. 5.경 피해자가 재학 중인 고등학교 부근에서 피해자를 만나 인근 호텔로 데려가 피해자를 간음하였고, 피고인들은 성적 취향 정보를 공유하여 오던 중, 나이 어린 피해자가 사회경험이 부족한 탓에 처음 성관계를 맺게 된 피고인 B에게 심리적으로 지배되어 있다는 점을 이용하여 텔레그램을 통해 사람을 불러 피해자를 강간하기로 공모하였다.
1) 2022. 7. 초순경 합동강간
피고인 B은 2022. 7. 초순경 피해자에게 자신의 친구를 소개해주겠다고 말하면서 피해자의 학교 근처로 D를 불러 주어 안산시 상록구 E건물, F호에 있는 자신의 주거지 앞으로 오도록 하고, 피고인 A은 같은 날 16:00경 위 주거지 1층에서 피해자를 만나 G호로 피해자를 데리고 올라갔다.
피고인 B은 피해자가 자신의 주거지에 들어서자마자 자신을 주인님이라고 부르도록 시키고, 피고인 A은 미리 와 있던 성명불상(텔레그램 닉네임 'H')의 남성과 함께 피해자의 뒤에서 피해자의 팔을 붙잡은 채로 억지로 옷을 벗기고 침대에 눕혀 피해자를 항거 불능케 한 다음, 피고인 A은 피해자의 입에 자신의 성기를 삽입하고, 성명불상(닉네임 'H')의 남성은 입으로 피해자의 음부를 애무하고, 피고인 B은 성인용품 수갑을 가져와 피해자의 양팔과 양발목을 묶고 피해자의 입에 재갈을 물린 후, 침대 위에묶여있는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인 A은 성명불상(닉네임 'H')의 남성과 함께 차례로 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 피고인 B의 주거지에 뒤늦게 찾아온 성명불상의 남성은 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 하였다.
이로써 피고인들은 성명불상 남성 2명과 합동하여 피해자를 강간하였다.
2) 2022. 7. 12.자 합동강간
피고인들은 2022. 7. 12. 18:00경 위 1)항 기재 피고인 B의 주거지에서, 아래 나. 의 1)항과 같이 피고인 B이 제작한 피해자에 대한 성착취물로 인하여 피해자가 피고인 B의 지시를 거부하지 못하는 점을 이용하여 피고인 B은 피해자를 자신의 주거지로 오도록 한 후, 피고인들은 함께 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 침대로 엎드리게 하여 반항을 억압한 다음 피고인 B은 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 빨게 하고, 피고인 A은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인 B은 피고인 A이 사정한 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다.
나. 피고인 B의 범행
1) 2022. 7. 초순경 성착취물제작
피고인은 2022. 7. 초순 16:00경 위 가.의 1)항 기재 장소에서 카메라 기능이 내장된 자신의 스마트폰을 이용하여 위 1의 가항과 같이 피해자의 옷을 벗겨 성인용품수갑으로 피해자의 양팔과 양발목을 묶은 후 그 모습을 동영상으로 촬영하여 성착취물을 제작하였다.
2) 2022. 7.말경 합동강간
피고인은 2022. 7. 말 오전경 위 가.의 1)항 기재 장소에서, 가.의 2)항과 같은 방법으로 피해자를 오도록 한 후, 성명불상(텔레그램 닉네임 'H')의 남성과 함께 피해자의 옷을 벗기고 침대에 눕혀 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 강간하고, 성명불상(닉네임 'H')의 남성은 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 빨게 한 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 강간하였다.
이로써 피고인은 성명불상(닉네임 'H')의 남성과 합동하여 피해자를 강간하였다.
3) 2022. 8. 초순경 합동강간 및 성착취물제작
피고인은 2022. 8. 초순 오전경 위 가.의 1)항 기재 장소에서, 위 가.의 2)항과 같은 방법으로 피해자를 오도록 한 후, 옷을 벗도록 지시하고, 성명불상의 남성(일명 'I')과 함께 피해자를 침대로 데리고 가 눕혀 반항을 억압한 다음, 피고인은 피해자의 항문에 성기구를 삽입하고, 성명불상의 남성(일명 'I')은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인은 위 성명불상의 남성(일명 'I')이 피해자를 간음하는 모습을 피고인의 휴대전화를 이용하여 동영상으로 촬영하였다.
이로써 피고인은 성명불상의 남성(일명 'I')과 합동하여 피해자를 강간하고, 성착취물을 제작하였다.
[부착명령청구 이유]
피고인 B은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 본건 범행 경위·범행 방법 및 태양, 범행 후 정황 등에 비추어 죄질이 불량하여 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다.
2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지
피고인들은 변태적 또는 가학적 성관계를 전제로 피해자와 만난 것으로, 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이고, 피고인 B은 피해자의 나체 등을 촬영한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조).
2) 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조).
3) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하면 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재 각 범행을 부인하고 있다. 비록 피고인들이 각 합동강간 범행에 대하여 수사기관에서는 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하다가 이 법정에 이르러 합의하에 성관계한 것이라고 주장하는 등 그 진술이 일부 일관되지 않는 측면은 있으나, 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 이 사건 기록 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 유일한 직접증거라고 할 수 있는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단된다.
1) 피해자의 진술 요지
피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.
[고소장]
[1회 경찰 진술]
[3회 경찰 진술]
[검찰 진술]
[법정 진술]
2) 피해자 진술의 신빙성 판단
① 피해자와 피고인 B의 관계
다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 피고인을 만나기전부터 변태적 성행위에 대하여 어느 정도 지식이 있고 관심이 있었으며, 피고인도 그와 같은 성적 취향을 가졌다는 사실을 알고 있었던 것은 아닌가 의심이 든다.
㉠ 피해자는 1회 경찰 진술 당시 랜덤채팅 어플리케이션인 '썸톡'을 통해 피고인을 알게 되었고, 이후 라인 메신저를 통해 '성관계, 스킨십' 등에 관련한 대화를 매
일같이 나누다가 피고인이 '(성관계를) 처음 하는 사람과 (성관계를) 해보고 싶다'고 말하여 피고인을 만나게 된 것이다'라고 진술하면서, 대화를 주고받을 때 피고인이 피해자에게 '다른 여자와 각각 주인님과 노예 역할을 하면서 성관계를 한 적이 있다'는 말을 한 사실이 있다고 진술하였다.
㉡ 피해자가 이 사건 이전에 피고인을 처음 만난 날 피고인의 차안에서, 피고인이 버튼을 누르면 진동이 오는 여성용 자위기구를 피해자의 음부에 넣어도 되는지물었고, 피해자는 이에 동의하여 위 기구를 음부에 넣은 상태로 호텔까지 이동하였다. 피고인과 아무런 친분관계가 없었던 피해자가 처음으로 만난 피고인의 지시에 따라 위와 같은 행위를 하였다는 것은 이례적이고, 오히려 피해자가 피고인을 만나기 전부터 피고인과 성적 취향을 공유하였고 묵시적으로나마 위와 같은 행위에 동의한 상태에서 피고인을 만난 것은 아닌가하는 의심이 든다.
㉢ 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인의 집에 처음으로 찾아간 날 피고인이 피해자에게 '주인님'이라고 부를 것을 지시하였는데, 이에 대하여 특별한 의문 없이 피고인이 시키는 대로 피고인을 주인님이라 불렀다고 진술하였다.
㉣ 피해자는 1회 경찰 진술 당시, 피해자에게 변태적 성행위를 한 사람들을 'J', 'H' 등 단체채팅방에서 사용하는 닉네임으로 특정하였는데, 위 단체채팅방은 소위 사디즘 등 가학적 성적 취향을 공유하기 위해 개설된 것이었고, 피해자도 위 채팅방에 참여하였다.
㉤ 피해자는 수사기관에서 진술하는 과정에서 'SM 성향이 있는 사람', 'SM용품', 'SM 도구' 등의 단어를 사용하였고, 제3회 경찰 진술 당시에는 'A, B, H, 성명불상자들은 속칭 노예 플레이, SM 플레이를 즐기거나 취미로 하는 자들인가요'라는 수사기관의 질문에 대하여, '일단 B은 맞고, 다른 사람들은 일반 성관계만 하려고 왔었던것 같기는 한데 A도 약간 노예 플레이, SM 플레이 같이 하고 싶어했던 것 같고 실제로 했었어요'라고 진술하기도 하였다.
② 2022. 7. 초순경 합동강간죄가 성립하기 위한 폭행 · 협박이 존재하였는지 여부
다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 ·협박을 행사하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
㉠ 피해자는 수사기관에서 이 사건 당시 피고인 B이 '친구들을 소개시켜 준다고 하면서 같이 술 마시고 얘기를 하면서 놀자'고 얘기를 해서 술 마시는 것이 궁금해서 호기심 때문에 피고인 B의 제안에 따라 피고인 B의 집에 갔다는 취지로 진술하였고(수사기록 21쪽), 이는 피해자가 B의 집에서 공소사실 기재와 같은 성적인 행위가 있을 것이라고는 예상하지 못했다는 취지로 보인다. 그런데, 다음과 같은 사정을 고려하면 위 피해자 진술의 신빙성에 의심이 가고 피해자는 이 부분 공소사실 기재와 같은 성적인 접촉행위가 벌어질 것을 어느 정도 예상하고 이를 용인한 것은 아닌가 하는 의심이 든다.
i ) 먼저, 위에서 살펴본 바와 같이 피해자는 온라인상으로 피고인 B과 성관계와 관련한 대화를 나누다가 그와 처음 만난 날 바로 피고인 B의 차 안에서 여성용 자위기구를 자신의 음부에 넣고 호텔로 가 피고인 B과 성관계를 가졌다. 피해자와 피고인 B이 만난 이후의 상황, 위에서 본 바와 같은 피해자와 피고인 B과의 대화내용을 보면, 피해자로서는 피고인 B과의 만남이 다소 비정상적인 성적인 접촉을 주된 목적으로 한 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보인다.
ii) 다음에서 살펴보는 바와 같이 피해자는 피고인들 등 피해자와 성관계 내지 성적접촉을 한 사람들의 폭행 내지 협박이 없었음에도 이 사건 이후 수차례 피고인 B의 연락을 받고 피고인 B의 집으로 갔는바(그와 같이 간 상태에서 공소사실 기재 성행위도 이루어졌다), 이는 피해자의 자발적인 행동으로 볼 여지도 있다. 이에 더하여 피고인들은 이 법정에서 '피해자를 처음 만나기 전에 라인 단체대화방에서 피해자를 먼저 만나(피고인들 진술) 여러 남성들과 성관계를 하는 것에 대하여 이야기를 하였다(피고인 A의 진술)'는 취지로 진술하였다. 피고인들이 수사기관에서 피해자와의 성관계를 모두 부인하는 등 피고인들의 위 진술에 신빙성이 있는지 의심이 들기는 하나, 피해자도 수사기관에서 B과 라인으로 대화를 하다가 카카오톡으로 대화를 하다가 다시 라인으로 대화를 하였다고 진술하거나(수사기록 21쪽), 이 법정에서는 피고인 B을 포함한 다른 남성들과 단체대화방에서 대화를 하였다는 취지로 진술하여(그러나 피해자는 텔레그램 대화방으로 기억하고, 그 시기는 기억나지 않는다고 진술하였다) 위 피고인들의 진술에 부합하는 것으로 보이는 사정이 있다(피해자 및 피고인들 모두 온라인 대화내역을 삭제하여 실제 대화 내역은 확인되지 않는다).
iii) 따라서 피고인들이 피해자를 상대로 강압적인 성관계를 가졌다고 보기 어려운 측면이 있고, 설령 피고인들이 피해자에게 어느 정도의 유형력을 행사한 사정이 있다고 하더라도 이는 성적 행위의 일환으로서 피해자의 동의하에 이루어진 것일 가능성이 있다(피해자의 진술을 면밀히 살펴보면, 피해자를 비롯한 피고인 A, H, 성명불상의 남성 모두 피고인 B의 지시에 따라 구체적인 성행위를 시작하거나 중단하는 등 피고인 B의 집에서 이루어진 행위들에 대한 결정권이 피고인 B에게 있었던 것으로 보이는바, 피해자가 피고인 B의 지배력에 복종하면서 소위 말하는 'SM 플레이'를 한 것으로 볼 여지도 있어 보인다).
㉡ 피해자는 피고인들의 폭행 · 협박과 관련하여, 1회 경찰 진술 당시에는 'A과 H이 강제로 피해자의 옷을 벗기고 H이 피해자의 뒤에서 피해자가 움직이지 못하게 팔을 잡은 다음 뒤로 끌고 가 침대에 눕혔다. 하지 말라고 말하였음에도 H이 피해자의 밑에 깔린 자세로 누워 피해자의 가슴을 주무르면서 음부에 손가락을 삽입하였다'는 취지로 진술하였으나, 3회 경찰 진술 당시에는 'A과 H이 피해자의 옷을 강제로벗긴 다음 핑크색 도구[피해자가 특정한 바에 따르면 분홍색 걸쇠(증 제9호증)가 이에 해당한다]로 피해자를 묶고 성행위를 하였다'는 취지로 진술하면서 사건 당일 이루어진 성관계의 내용 및 순서, 그에 수반되어 행사된 유형력의 내용 등에 대하여 기존 진술과는 상당부분 차이를 보이는 내용으로 번복하여 진술하였다(피해자는 최초에 피고인 B의 집을 찾아가게 된 경위에 대하여, 1회 경찰 진술 당시에는 '피고인이 택시를 불러주어 피고인이 설정한 장소로 갔더니 피고인 A이 피해자를 마중 나와 B의 집으로 안내하였다'고 진술하였으나, 3회 경찰 진술부터는 'B의 집에 도착하니 A과 H이 옷을 모두 벗은 채로 있었다'는 취지로 진술하여 해당 부분에 대한 진술도 일관되지 않는다). 피해자는 검찰 진술 당시에는 '(옷을 벗기 머뭇거리자) 피고인 A과 H이 갑자기 옷을 벗기는 바람에 당황해서 반항할 여유도 없었다'고 진술하였고, 이 법정에서는 'A과 H이 피해자의 옷을 강제적으로 벗겼다'는 취지로 진술하면서도 구체적인 상황을 묻는 질문에는 기억이 나지 않는 다거나 잘 모르겠다고 하며 답변을 회피하는 태도를 보이기도 하였다.
㉢ 피해자의 수사기관에서의 진술은 시간이 지날수록 구체화되는 경향을 보이는데, 피해자는 검찰 진술 당시 피해자의 검찰 진술의 내용이 이전 경찰 진술과 다르다는 점을 지적하는 검사의 질문에 대하여 '갑자기 진술을 하다 보니 오래되고 당황하기도 해서 진술을 그렇게 하긴 했는데, 몇 번 진술을 하고 생각을 계속 하다 보니 진술이 더 명확해 진 것 같습니다. 지금 진술이 맞습니다'라고 진술하였다. 그러나 제2회 공판기일에서의 증인신문 당시에는 대부분 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하기도 하였다. 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지는 것이 일반적이라는 점과 피해자가 검찰에서 진술한 시점과 피해자의 법정 진술이 있었던 시점 사이에 불과 2개월의 시간이 도과하였을 뿐이라는 점을 고려하면, 피해자의 위와 같은 진술의 변천과정은 의문이라고 하지 않을 수 없다.
㉣ 강간 사건에서 폭행 · 협박 등 유형력 행사여부는 피해사실의 핵심적인 부분이라 할 것인데, 피해자가 최초로 피고인 B의 집에 들어가게 된 경위, 들어간 이후 있었던 성행위의 시간적 순서 및 내용, 피고인들이 행사한 유형력의 구체적인 태양등에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않을 뿐 아니라 구체적인 묘사나 내용이 누락되어 있는바, 피해자의 각 진술이 이 사건 범행일로부터 상당한 시간이 경과한 상태에서 이루어진 것이라는 사정을 고려하더라도, 피해자가 혼동하거나 착각하기 어려운 중요한 사항에 대한 피해자의 진술이 변경되었고 그 구체성도 결여되어 있어, 피해자의 진술을 신빙하기 어렵다.
㉤ 피해자는 사건 당일 피고인 B의 집에 약 2시간 동안 머무르면서 수차례 성행위를 한 것으로 보이는데, 피해자는 성행위가 끝날 때마다 '나체 상태로 음료수나 술을 마시거나 티비를 보면서 쉬었다'는 표현을 사용하고 있고, 3회 경찰 진술 당시에는 '씻은 다음' 티비를 보면서 술을 마시고 있었다고 진술하기도 하였다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점을 고려하더라도, 피고인들로부터 강간을 당하였거나 다시강간을 당할 수도 있는 상황에서 피고인들과 함께 나체 상태로 술을 마시거나, 몸을 씻은 후 소파에 앉아 텔레비전을 보는 등의 피해자의 모습을 성폭행 피해자의 태도로 보기에는 다소 납득하기 어려운 면이 있다.
㉥ 피해자의 진술에 의하면, 피고인들이 SM 도구를 이용하여 피해자의 양손목과 발목을 결박하고, 팔과 다리를 연결해서 천장을 향한 상태로 있게 하였고, 피해자의 입에 재갈을 물리고, 피해자의 젖꼭지에 집게를 걸고, 채찍으로 피해자의 엉덩이를 때리는 등의 행위를 2차례에 걸쳐 하고, 그 와중에 피해자를 간음하기도 하였다는 것인데, 그와 같은 변태적 행위를 강제로 당하는 사람이라면 그와 같은 성행위가 고통스러워 견디기 어려웠을 것으로 보이고, 그 과정에서 반항을 한다면 음부나 신체 부위 등에 상처가 남을 가능성이 커 보인다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 변태적 성행위마다 고통스러워하였다거나 피해자의 신체에 상처가 남았다는 사정은 보이지 않는바, 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였는지에 관하여 의문이 든다.
③ 피고인 B의 2022. 7. 초순경 성착취물제작 및 나머지 각 합동강간죄가 성립하기 위한 폭행 · 협박이 존재하였는지 여부
이 사건 공소사실 중 가.의 1)항 기재 합동강간을 제외한 나머지 각 합동강간의 점에 대한 공소는 피고인 B이 피해자의 의사에 반하여 성착취물을 제작한 것을 전제로 피고인이 이를 이용하여 피해자를 협박하고, 각 합동강간마다 피해자를 폭행하여 피해자의 반항을 억압한 다음 강간한 것처럼 기재되어 있다.
그러나 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피해자에 대한 성착취물을 제작하고 이를 이용하여 피해자를 협박하였다거나 그 외에 피고인들이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 · 협박을 행사하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
㉠ 피해자가 진술하는 각 합동강간 범행의 구체적인 성관계 내용, 가담한 사람의 수, 발생 시기 등에 비추어 보면, 피해자로서는 2022. 7. 초순경 피고인들 및 H, 성명불상의 남성 1명 등 총 4명의 남성들로부터 최초로 합동강간 피해를 입었을 당시의 기억이 가장 충격적이고 인상 깊게 기억될 것으로 보임에도, 앞서 살펴본 것처럼그와 관련한 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 더구나 피해자가 진술한 나머지 합동강간 피해는, 2022. 7. 초순경 피해자가 합동강간을 당할 당시 피고인 B이 그 모습을 촬영하였고 이를 이용하여 협박하였음을 전제로 하고 있어, 2022. 7. 초순경 있었던 합동강간 피해사실은 나머지 합동강간 피해사실이 발생하기 위하여 필요한 기초사실이기도 하므로, 위 피해사실에 관한 피해자의 진술을 믿기 어려운 이상, 나머지 일련의 피해사실에 관한 피해자의 진술 역시 그 신빙성을 의심할 수밖에 없다.
㉡ 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인들이 이 사건 각 합동강간 범행 당시 피해자를 폭행하거나 협박한 사실은 없다는 취지로 진술하고 있다.
㉢ 이 사건 각 공소사실에는 '피고인 B이 (2022. 7. 초순경) 제작한 피해자에 대한 성착취물로 인하여 피해자가 피고인 B의 지시를 거부하지 못하는 점을 이용하여'라고 기재되어 있어, 이 부분 각 합동강간 범행에 대한 공소는 피고인 B이 2022. 7. 초순경 '제작'한 피해자에 대한 성착취물을 이용하여 피해자를 '협박'하여 강간한 것 으로 제기된 것임을 알 수 있다.
피고인 B은 'SM 성향을 가진 사람들끼리 만나 성행위를 할 때는 성행위 장면을 촬영하지 않는 것이 원칙이다'는 취지로 진술하면서 피해자에 대한 성착취물의 존재를 부인하고 있다. 피해자는 피고인 B이 동영상을 촬영하였다고 판단한 근거에 대하여 'B이 핸드폰을 들고 찍는게 보여서 찍고 있다고 생각했다'는 취지로 말하고 있을 뿐 그와 관련된 구체적인 상황에 대한 묘사나 상세한 설명을 하고 있지 아니하는바, 피고인 B이 위와 같이 부인하는 이 사건에서 위와 같은 피해자의 진술만을 전적으로 신뢰하기는 어렵다.
피해자는 피고인 B이 동영상을 촬영한 장면이 어떤 것인지에 대하여, 1회경찰 진술 당시에는 '뒤늦게 도착한 SM 성향이 있는 사람(성명불상자)의 성기를 피해자가 입으로 빨아주는 모습'과 '성명불상자와 피고인 A이 SM 도구를 이용하여 피해자의 팔과 다리를 묶은 상태에서 H이 피해자의 성기에 자위기구를 삽입하는 모습 등'이라고 진술하였으나, 검찰 진술 당시에는 '피해자가 나체로 (SM 도구에 의하여) 묶여 있는 모습'만이라고 진술하였는바, 그 진술에 일관성도 없다.
또한, 피고인 B의 휴대전화기를 압수하여 포렌식한 결과 이 사건 당일 촬영된 동영상이나 그와 관련된 자료는 발견되지 않았다.
설령, 피고인 B이 피해자가 주장하는 바와 같은 동영상을 촬영한 것이 사실이라고 하더라도, 피해자는 수사기관 및 법정에서 'B의 지시에 따르지 않으면 동영상을 유포하거나 유포하겠다고 협박을 할지도 모른다는 혹시나 하는 생각에서 피고인 B의 지시에 따른 것이다'는 취지로 진술하면서, 피고인 B이 촬영한 동영상을 직접 보고 확인한 사실이 없고, 피고인 B이 그와 같은 동영상이 존재한다는 사실을 피해자에게 알리거나 이를 이용하여 협박한 사실도 없다고 진술하였는바, 위와 같은 두려움이 피해자의 내심에 존재하였다는 사정만으로 피고인 B이 묵시적으로나마 피해자에게 동영상을 유포할 것처럼 협박하였다는 결론을 도출할 수는 없다(그와 같은 협박에 대한 피고인들의 고의도 인정하기 어렵다). 또한 피해자의 법정진술에 의하면 (2022. 7. 초순경부터 2022. 7. 12.까지 사이의 시점에) 피해자가 피고인 B에게 동영상을 지워달라고 하였고 피고인이 지우겠다고 답하였다는 것인데, 피해자가 피고인 B으로부터 동영상을 삭제하겠다는 말을 들었음에도 어떠한 이유에서 겁을 먹고 반항하지 못하였다는 것인지 불분명하다.
㉣ 피고인들이 강간죄에서 의미하는 '폭행'을 하였는지 여부에 대하여 보건대, 이 사건 공소사실에 기재된 내용 중 피고인들이 피해자에게 행사한 유형력으로 볼 수 있을 만한 행동은, i ) [2022. 7. 12.경 범행] '피고인들이 함께 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 침대로 엎드리게 한 행위'와, ii) [2022. 7. 말경 범행] '피고인 B과 H이 함께 피해자의 옷을 벗기고 침대에 눕힌 행위'와, iii) [2022. 8. 초순경 범행] '피고인 B이 피해자에게 옷을 벗도록 지시하고, 피고인 B과 I이 함께 피해자를 침대로 데리고가 눕힌 행위' 정도이다.
앞서 살펴본 바와 같이 피고인 B이 피해자에 대한 성착취물을 이용하여 피해자를 협박한 사실을 인정할 수 없는 이상, 위와 같은 정도의 유형력을 행사한 행위가 강간죄에 있어서의 '폭행'으로 평가될 수 있는지 의문이 든다.
피해자는, i ) [2022. 7. 12. 범행] 검찰 진술 당시 피고인들이 피해자의 옷을 강압적으로 벗겼다고 진술하기는 하였으나 그 구체적인 상황에 대한 묘사는 없었고, 1회 경찰 진술 및 법정에서는 '스스로 옷을 벗었다'고 진술하였다. ii) [2022. 7. 말경 범행] 1회 경찰 진술 당시에 '피고인 B이 갑자기 바지를 벗겼다'고 진술하였으나 그 외에 H이 피해자의 옷을 벗기는데 가담하였는지에 대한 진술은 없고, 검찰 진술 당시에는 'B이 옷을 벗으라고 해서 옷을 벗었고, 침대로 가라고 해서 침대에 누웠다'라고 진술하였는바(피해자는 검찰 진술 당시 '사건 당일 피고인 B의 집에서 5시간 이상 머물렀고 그 동안 별다른 반항은 하지 않았다'고 진술하기도 하였다), 이 사건 공소사실과 부합하는 피해자의 진술을 찾을 수 없다. iii) [2022. 8. 초순경 범행] 1회 경찰 진술 당시 '침대로 가자고 해서 누웠다'라고 진술하였고, 검찰 진술 당시에도 'B, I이 저를 침대로 데리고 갔다'고 진술하였을 뿐 별다른 폭행 · 협박이 있었다고 진술하지 않았다. 1회 경찰 진술 당시 '피고인 B이 피해자의 아래에 깔린 자세로 누워 피해자의 목 부위를 손으로 감아 발버둥치지 못하게 하였다'는 진술을 하기도 하였으나, 이후 검찰 진술에서는 '위와 같은 B의 행위는 없었고 B이 항문에 자위기구를 넣었다'는 내용으로 종전과는 전혀 다른 내용의 진술을 하였다. 이처럼 피해자의 진술은 일관성이 없어 신뢰하기 어렵고, 설령 피해자의 진술이 이 사건 공소사실과 부합하는 측면이 일부 존재한다고 하더라도, 위와 같은 피해자의 진술에 따라 인정되는 피고인들의 행위를 강간죄에 있어서 '폭행'에 해당할 정도의 강도를 가진 유형력의 행사라고 판단하기는 어려워 보인다.
④ 2022. 8. 초순경 성착취물제작 관련
㉠ 앞서 살펴보았듯이 이 사건 보다 앞서 행하여지거나 동시에 행하여진 것 으로 보이는 나머지 피해사실에 관한 피해자의 진술을 믿기 어려운 이상, 이 사건에 관한 피해자의 진술 역시 그 신빙성을 의심할 수밖에 없고, 피해자는 이 사건에서도 피고인 B이 동영상을 촬영하였다고 판단한 근거에 대하여 '본인이 영상 촬영한다고 하였고, 뒤에서 찍는 것 같았다'는 취지로 말하고 있을 뿐 그와 관련한 구체적인 상황묘사나 상세한 설명을 하고 있지 않는 것은 마찬가지인바, 피고인 B이 혐의를 부인하고 있고 그 주장에 일응 설득력이 인정되는 이 사건에서 위와 같은 피해자의 진술만으로 피고인 B의 성착취물제작 범행을 인정하기는 어렵다.
㉡ 피해자는 피고인 B이 'I이 소파에 엎드린 상태에 있는 피해자의 뒤에서 성기를 삽입하는 장면'을, 1회 경찰 진술 당시에는 '소파 옆에서 찍었다'고 진술하면서 마치 피고인 B이 동영상을 촬영하는 모습을 목격한 것처럼 진술하였으나, 검찰 진술 당시에는 'I의 뒤에서 촬영하였다'고 진술하면서 '(촬영하는 모습을 보지는 못했고 B이)찍는다고 했으니까 찍는 것으로 알았다'는 취지로 번복 진술을 하였고, 이 법정에서는 'B이 동영상을 찍는 모습을 보았다'는 취지로 진술하여 다시 진술을 번복하였다. 피해자가 피고인 B이 동영상을 촬영하는 모습을 직접 보았는지 여부는 이 사건 범행에 있어 핵심적 부분이라 할 것임에도 그에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없어 신뢰하기도 어렵다.
⑤ 범행 이후 정황 및 고소 경위
다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 각 범행 이후 취한 태도는 성폭행 피해를 당한 피해자의 태도로 보기에는 다소 부자연스러운 면이 있고, 이 사건 고소에 이르게 된 경위에도 의심스러운 사정이 존재한다.
㉠ 피해자는 이 사건 각 범행 이후에도 피고인 B과 일상적인 대화를 주고받으며 연락을 계속하였는데, 그와 같은 연락이 끊어진 계기는 피고인 B이 '해외로 일을 하러 가게 되었다'고 말하면서 먼저 피해자와의 연락을 피하였기 때문이다.
㉡ 피해자는 성폭행 피해를 입었음에도 가해자인 피고인 B과 연락을 지속한 이유가 무엇인지 묻는 경찰관의 질문에 대하여, '그 사람들이 저를 봤고, 저와 성관계를 했고, 동영상을 지웠다고 했는데 그 영상이 뿌려질까봐 그 아저씨를 좋아하는 척을 했던 것 같아요'라고 진술하였는데, 피고인들로부터 동영상과 관련한 어떠한 협박을 받은 사실이 없었던 피해자의 위와 같은 진술은 그 자체로 납득하기 어려운 측면이 있다.
㉢ 이 사건 고소를 하게 된 경위에 대하여, 피해자는 '그 전부터 신고를 하고 싶었는데 그 아저씨랑 연락도 끊기고 연락도 안왔는데 엄마한테 말하기 좀 그랬어요. 그러다가 저번주에 엄마가 제 남자친구 때문에 폰을 가져간다고 얘기를 하다가 엄마한테 혹시 말하면 해결될 것 같다는 생각에 저번 주에 엄마한테 말을 해서 그 아저씨 집에 갔다가 여기까지 오게 된 것입니다'라고 진술하였고, 피해자의 어머니는 '아직 학생인데 남자친구 사귀는게 말이 되냐, 핸드폰 검사도 하려고 하고 그런 부분이 있었거든요. 그러다가 사이도 안 좋아지고 말도 잘 안 하고 그러다가 애가 이상하게 남자친구랑 통화하고 이런 부분을 듣다가 제가 화가 나가지고 다그치고 화내니까 자기가왜 이러는지 모르겠냐고 이러더라구요. 그러면 도와줄 수 있는 것은 엄마밖에 없으니까, 가족밖에 없으니까 이야기해라 그러니까 그때 그런 일이 있어서 그런 부분이 있다고 성폭행을 당해서'라고 진술하였다.
또한 피해자의 어머니는 이 사건 고소 이전에 피해자로부터 들은 피해사실이 무엇인지에 대하여, '구체적으로는 몰랐고 그냥 한 명한테 가스라이팅이라고 해야 되나 인터넷 채팅 이런거 해서 그래서 그 사람을 만나게 돼서 그랬고, 그 사람을 만나 서 그런 식의 성폭행을 당했다 그런식으로만 알고 있었고'라고 진술하였다.
피해자의 어머니는 피해자의 K 택시 결제내역을 보고 2022. 7. 12.경 피해자가 29,000원을 택시비로 사용한 사실을 알고 그 즈음 피해자를 추궁하였던 사실이 있는데, 피해자는 위 택시를 이용하여 피고인 B의 주거지로 갔고, 거기에서 이 사건 공소사실 기재의 성적 접촉이 있었던 것이었다. 피해자는 어머니의 다그침에도 '제대로말을 안 하거나', 며칠 뒤 어머니가 피해자를 데리고 위 택시의 하차장소 근처까지 갔었음에도 이 사건 공소사실 기재의 행위 사실 등을 어머니에게 알리지 않았다(수사기록 424쪽). 피해자가 공소사실 기재와 같은 강간 피해를 입었다면, 위 시기에 그 사실을 어머니에게 알리지 않은 것은 선뜻 납득하기 어렵다.
피해자는 그로부터 상당한 시간이 지난 다음에야 위와 같은 사건을 계기로 어머니에게 자신의 피해사실을 알렸다. 피해자의 진술에 의하더라도 2022. 7. 12.경에는 피해자와 피고인 B이 표면적으로는 좋은 관계를 유지하던 사이였던 것으로 보이는바, 이후 피고인 B이 일방적으로 피해자와의 연락을 끊자 피해자가 그에 대한 원망으로 강간 피해를 당한 것처럼 어머니에게 알린 것은 아닌가 하는 의심이 든다[피해자는 수사기관에서 '그 전부터 신고를 하고 싶었는데, 피고인 B과 연락도 끊기고 연락도안 왔는데 엄마한테 말하기 좀 그랬었다'고 진술하였는데(수사기록 34쪽), 이와 같은 피해자의 진술도 위 사정 즉, 2022. 7. 12.경 즈음으로서 피해자가 피고인 B과 서로 연락을 주고받던 시기였음에도 어머니에게 피해사실을 알리지 않은 사정과 배치된다].
3) 그 밖에 증거관계
피해자의 진술 외에 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인들이 각 강간의 과정에서 사용하였다는 성인용품들에 대한 압수조서가 있으나, 성인용품은 남녀간의 의사합치가 있다면 성행위시 사용될 수 있는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 이상 위 성인용품들의 존재만으로는 피고들이 피해자를 협박하거나 폭행하여 강간하였음을 인정하기에 부족하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 이 사건 부착명령청구에 대하여는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 때에 해당하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이를 기각하기로 하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
