주 문피고인 A을 징역 5년에, 피고인 B을 징역 5년 6개월에 각 처한다.
피고인들에 대하여 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2022. 6. 28. 오전경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점은 각 무죄.
이 유
범 죄 사 실
피고인들은 2022. 6. 27. 저녁경 인천 부평구 C에서 그곳에서 친구를 기다리던 피해자 D(가명, 여, 23세)에게 술을 마시자고 제안하여 같은 구에 있는 'E'이라는 상호의 술집에서 함께 술을 마신 뒤, 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 피고인 B의 주거지로 데리고 가 간음하기로 마음먹었다.
1. 피고인들은 2022. 6. 28. 새벽경 인천 부평구 F건물 G호에 있는 피고인 B의 주거지내 안방에서, 피고인 A은 술에 만취하여 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 피해자의 상태를 이용하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하는 동안 피고인 B은 옆에서 피해자의 구강에 자신의 성기를 집어넣어 움직이고, 입으로 피해자의 가슴과 귀를 빨았고, 피고인 A이 피해자에 대한 간음행위를 끝내자 피고인 B은 피해자에게 키스를 하고, 손으로 피해자의 가슴을 만진 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 피고인들은 같은 날 새벽경 위 1항 기재 주거지 내 안방에서 위 1항 기재와 같이 피해자를 간음한 다음 잠시 잠이 들었다가 잠에서 깬 뒤 피고인 B은 술에 만취해 잠을 자고 있었거나 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하는 동안 피고인 A은 옆에서 이를 지켜보았고, 피고인 B의 간음행위가 끝나자 피고인 A은 피해자의 성기에 피고인 A의 성기를 삽입하여 간음하고 피고인 B은 피해자의 가슴과 음부를 만졌다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
증거의 요지
1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 증인 D(가명)의 법정진술, 증인 B의 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. D(가명)에 대한 검찰 진술조서
1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서(가명)
1. 고소장
1. 수사보고서(성폭력 피해자 관련 응급키트 실시), 수사보고서('H건물' CCTV 확보에 대한 건), 수사보고서(관제센터 CCTV 영상 확보에 대한 건), 수사보고서('F건물' 부 근 CCTV 확보에 대한 건), 수사보고서(유전자 감정서 회신에 대한 건), 수사보고서 (콘돔 성분 감정 회신에 대한 건), 수사보고서(CCTV 영상 분석에 대한 건), 수사보 고서(피해자 소변 감정 회신에 대한 건), 수사보고서(피고인들 구강 DNA 대조 감정 의뢰 회신에 대한 건)
1. 압수조서(임의제출), 압수목록
1. 112 신고사건처리표
1. 각 감정서(증거목록 순번 27, 40, 48, 54)
1. 오픈채팅 캡처, 피해자와 I의 카카오톡 대화, cctv 영상 cd, cctv 영상 캡처 사진 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299 조, 제297조
1. 경합범 가중
형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 범죄사실 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작 감경
피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아 동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들 에게 이 사건 범행 이전까지 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위 험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 형의 선고, 신상정보 등록, 성 폭력치료프로그램 이수명령만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 이 사건 범행의 내용, 동기, 공개·고지 명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달 성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한 명령의 면제
피고인들: 각 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지 법 제59조의3 제1항 단서(피고인들에게 종전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 피고인들과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인들이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 저지를 가능성이 높다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 재범의 위험성, 취업제한 명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
양형의 이유(피고인들)
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월~22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)]
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)]
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~12년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정
아래와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상
이 사건 범행은 피고인들이 합동하여 술에 취해 심신상실 또는 정상적인 판단능력과 대응 · 조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 피해자를 2차례 간음한 것으로 범행내용 및 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 극심한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느낀 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
피고인 B의 경우 피고인 A에게 수사과정에서 적극적으로 진술 내용을 자신에게 유리한 방향으로 해달라고 부탁한 정황이 보이고, 2차 성관계 이후에도 '아프다'며 고통을 호소하는 피해자를 간음하려 하는 등 범행 후의 정황이 좋지 않다.
○ 유리한 정상
피고인 A에게 이 사건 범행 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B에게 동종 범행으로 형사처벌을 받거나 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단
1. 기초 사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
가. 피해자는 2022. 6. 27. 카카오톡에서 '헌포 클럽 같이 갈 20대 여자'를 구하는 오픈채팅방(해쉬태그 #헌포#클럽#서울#인천#부평#J#강남#이태원#여자)을 개설하였고, 위 대화방에 참여한 'I'라는 사람과 20:00경 부평에서 만나기로 약속을 하였다. 피해자는 20:00경 C에 있는 K 근처에 도착하여 'I'에게 연락을 시도하였으나, 'I'는 20:19 후부터 연락을 받지 않고 약속장소에도 나타나지 않았다.
나. 피고인들은 'I'를 기다리고 있던 피해자를 발견하고 다가가 피해자의 연락처를 물었고, 피해자가 사람을 기다리고 있다, 기다리는 사람의 성별은 여자라고 하자 피고인들은 그 사람이 오면 같이 술을 먹자고 하였다. 피고인들은 볼일을 본 뒤에 연락을 하겠다고 한 뒤 자리를 떠났다. 피고인들이 10분 정도 뒤에 피해자에게 전화를 하였으나, 'I'는 연락이 닿지 않는 상태였고 피고인들은 피해자에게 카페에 가서 기다리자고 하여 피해자와 피고인들은 인근 'L' 카페에서 대화를 하였다.
다. 'I'가 계속 연락을 받지 않자, 피해자는 피고인들과 셋이서 술을 마시기로 하고 20:58경 카페에서 나와 21:01경 'E'이라는 술집으로 갔다. 'E'에서 피고인들과 피해자는 소주 세 병과 과일 소주 두 병(소주 한 병 정도가 들어 있다)을 시켜서 마셨고, 피고인 B은 'E'에서 64,200원을 계산하였다.
라. 피고인들과 피해자는 2022. 6. 27. 23:06경까지 'E'에서 술을 마신 후 택시를 타고 23:16경 피고인 B의 집에 도착하였다.
마. 피고인들과 피해자는 판시 범죄사실 기재와 같이 성관계를 하였고(이하 '1차 성관계'라고 한다) 그 후 잠을 자다 일어난 후 아래 무죄 부분 공소사실의 요지 가.항 기재와 같이 성관계를 하였다(이하 '2차 성관계'라고 하고, 2차 성관계 도중 피고인 A이 한 행위의 내용에 대해서는 다툼이 있다).
바. 피고인들과 피해자는 2022. 6. 28. 04:10경 배달음식(김치찌개 2인분, 공기밥 2개)을 주문하였고, 이후 배달된 음식을 나누어 먹었다.
사. 그 후 피고인 B이 피해자에게 성관계를 한 번 더 시도하였다(아래 무죄부분 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인 B이 성기를 삽입까지 하였는지 여부에 대해서는 다툼이 있으나, 편의상 성기 삽입 여부를 따지지 아니하고 이하 '3차 성관계'라고 한다). 아. 피해자는 2022. 6. 28. 12:00경 잠에서 깼고, 피고인들과 함께 피고인 B의 집을 나가 13:06경 인근 편의점에 들러 물건을 산 뒤 헤어졌다. 피고인 B은 같은 날 피해자에게 "조심히가! 즐거웠어"라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 피해자는 16:41경 피고인 A에게 전화를 걸었다 취소한 뒤, 16:42경 피고인 A이 걸어온 전화를 수신하여 통화를 하였으며, 피고인 B이 23:09경 피해자에게 건 전화는 받지 않았다.
자. 피해자는 2022. 6. 29. 01:44경 경찰서에 성폭행을 당했다고 신고하였고, 같은 날 피고인들에 대한 고소장을 제출하였다. 피해자는 같은 날 03:55경 M병원 응급실에서 혈액, 소변 및 DNA 검사를 위한 검체를 채취하였다. 피해자는 2022. 6. 30. 사건 당일 착용하였던 브래지어, 팬티를 증거물로 제출하였다.
2. 주장의 요지
피고인들은 『1 내지 3차 성관계 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인들은 피해자의 명시적, 묵시적 동의하에 피해자와 성관계를 하거나 성관계를 시도하였다. 3차 성관계 당시 피고인 B은 피해자와 성관계를 하려고 하였으나 피해자가 아프다고 하여 성관계 시도를 멈추었을 뿐 삽입까지 하지 아니하였다.』 라는 취지로 주장하고 있는바, 아래에서는 1 내지 3차 성관계 순서대로 특수준강간죄가 성립하는지 여부에 관하여 살펴본다.
3. 관련 법리
가. 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있고, 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 항거불능에 해당한다고 할 수 있으나, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 피해자가 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다는 취지로 주장할 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령 · 경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적 · 정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
나. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 되며, 법원이 성폭행 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록'성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 하므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조).
다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조).
4. 1차 성관계에 대한 판단
가. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 여부
피해자가 1차 성관계 당시 상당히 술에 취해 있었던 사실은 별반 다툼이 없는데, 피해자가 ① 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였는지(그 경우 심신상실의 상태에 있었음이 인정된다), ② 의식상실 상태에 빠져 있지는 않았지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였는지(그 경우 항거불능의 상태에 있었음이 인정된다), ③ 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였는지(피해자는 기억 장애 외에 인지기능이나 의식상태의 장애에 이르지 아니하였으므로, 심신상실이나 항거불능을 인정하기 어렵다)에 따라 1차 성관계의 범죄 성립 여부가 달라진다.
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 1차 성관계 당시 완전히 의식을 잃은 상태(패싱아웃 상태)는 아니었다고 보이지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태로서 항거불능 상태에 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 단순한 블랙아웃 상태였다는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나아가 피해자가 피고인들과 1차 성관계 도중 일부 대화를 하였다거나 성관계에 응하는 듯한 일부 움직임을 보였다고 하더라도, 이는 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에서 이루어진 것에 불과하므로, 피해자가 당시 피고인들과의 1차 성관계에 대해 유효한 동의를 하였다고 보기는 어렵다.
1) 피해자가 술에 취한 정도
가) 피해자는 경찰에서 『화장실 갈 때까지만 해도 아예 안 취했는데, 갔다 와서 마신 후에 기억을 잃었다. 화장실 다녀온 이후에 기억이 전혀 없다.』, 『제가 많이 취했을 때에도 기억이 드문드문 잘나는데 아예 아무 것도 기억이 안나서 아무래도 약물인 것 같다.』, 『평소 (소주) 두 병 마시면 알딸딸하고 세 병 마실 때까지는 정신을 놓지 않고 기억을 다 한다.』 는 취지로 진술하였고, 검찰에서 『존댓말 하면 원샷하기로 했는데, 피해자가 존댓말을 계속해서 피고인들보다 술을 훨씬 많이 마셨다.』, 『세 번째 쯤 화장실이랑 흡연실 들렀다 온 이후로 기억이 끊겼다.』는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서 『셋이서 술 게임과 그런 것들을 하는데 거의 다 저만 마셔서 빠른 시간 안에 저는 한 병 반 정도 혼자 거의 마셨습니다.』, 『룸 술집이었는데 화장실도 가고흡연실 같은 데도 갈 때 왔다 갔다 2~3회 정도 했는데 그 다음에 마지막에 갔다 오고 마셨던 술부터 기억이 나지 않아요.』, 『술집을 나와서 갈 때까지 전혀 기억이 없다.』, 『이 사건 이전에는 술에 취하더라도 정신을 놓거나 기억을 잃은 적은 없다.』, 『평소주량은 적으면 두 병, 많이 마시면 세 병 마셔도 집에 잘 가고 그래요.』 , 『저는 술을그때처럼 그렇게 급하게 먹은 적은 처음이어서 기억을 잃은 것 같습니다.』 는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자는 'E' 술집에서 소주 한 병 반 정도의 술을 마신 뒤 세 번째로 화장실에 다녀온 후부터 피고인 B의 집으로 가기까지의 경위를 전혀 기억하지 못하고 있다. 피해자가 평소 주량보다 적은 양의 술을 마신 것으로 보이기는 하나, 평소 술을 마실 때와 달리 피해자가 사건 발생 당일 소주 한 병 반 정도의 술을 2시간 정도에 걸쳐 급히 마신 탓에 'E'에서 나올 때 평소보다 더 만취하였던 것으로 보인다. 나) 피고인들과 피해자가 'E'에서 나온 뒤에 촬영된 CCTV에서 확인할 수 있는 피해자는 상태는 다음과 같다. ① 피해자는 23:06~23:07경 고개를 숙인 채 양쪽으로 피고인들의 부축을 받아 건물 복도를 이동하다가 피고인 A이 피해자를 안아주려고 하자 양팔을 벌려 피고인 A의 목을 감싸고 피고인 A에게 안겼다(피해자는 웃고 있는 것 으로 보인다). ② 피해자는 그와 같이 피고인 A에게 안긴 상태로 건물 밖으로 이동하였고 피고인 A은 23:07경 건물 밖으로 나와 피해자를 길에 내려놓았으며, 피고인 A이 피해자를 다시 안아주려고 하자 피해자는 피고인 A을 밀어내는 듯한 동작을 취하였다.③ 피해자는 3~4초 정도 혼자 힘으로 걷다가 피고인 A에게 기대어 부축을 받아 7~8초 정도를 더 이동하였는데, 피고인 A에게 기대어 이동하는 동안 넘어질 듯 비틀거리기도하였다. ④ 그와 같이 이동 후 23:11경까지 피고인 B은 핸드폰을 조작하고 피고인 A은 피해자를 뒤에서 한 팔 또는 두 팔로 안고 있으며 피해자는 자신을 안고 있는 피고인 A에게 기댄 상태로 있었다. ⑤ 23:11경까지 위와 같이 있는 과정에서 피해자는 고개를옆으로 숙이고 있다가 고개를 피고인 A 쪽으로 돌려 피고인 A과 뽀뽀를 하기도 하고 상의가 위로 올라가자 양손으로 상의를 잡아 내리기도 하며 양손으로 머리를 뒤로 쓸어 넘기기도 하였으나, 대체로 고개를 앞으로 숙이고 팔을 늘어뜨린 채 피고인 A에게 기대어 별다른 움직임이 없었고 오히려 다리에 힘이 풀려 넘어지려는 것을 피고인 A이 넘어지지 않도록 뒤에서 잡아주기도 하였다. ⑥ 피고인들과 피해자는 23:11경 다시 이동을 다시 하는데 피고인 A이 피해자를 뒤에서 두 팔로 안고 같이 몇 걸음 걸어가다가 피해자를 뒤에서 안고 이동하였다. ⑦ 위와 같은 이동 과정 동안 피해자의 핸드백은 피고인들이 들고 있었고 피해자는 핸드폰을 손에 쥐고 있었다. ⑧ 피고인들과 피해자가 택시에 탑승한 후 23:16경 피고인 B의 집 바로 앞에서 내려 피고인 B의 집으로 걸어가는데, 피고인 A이 오른팔로 피해자의 어깨를 잡고 이동하였다. ⑨ CCTV 영상에 나타난 위와 같은 피해자의 모습을 보면, 피해자가 완전히 의식을 잃은 것은 아니었지만 혼자서는 정상적인 거동을 할 수 없을 정도로 상당히 술에 취한 상태였음을 알 수 있다. 한편 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 CCTV 영상을 시청하였음에도 CCTV 영상에 나타난 자신의 모습이나 행동 등을 기억해 내지 못하였다.
다) 피고인들은 피고인 B의 집에 들어가서 피해자를 바로 침대에 눕혀 놓은 후 번갈아 가면서 샤워를 하였다. 피고인들이 피해자와 술을 더 마시기 위하여 피고인 B의 집으로 이동하였다고 진술하면서도, 피고인들이 피해자를 바로 침대에 눕혀 놓은 것이나 피고인들이 바로 번갈아 가면서 샤워를 한 것은 피해자가 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하였기 때문으로 보인다.
라) 피해자의 1차 성관계 당시 정확한 혈중알코올농도는 알 수 없으나, 피해자가 마신 대략적인 술의 양(약 소주 1병 반), CCTV 영상에서 알 수 있거나 및 이 법정에서 관찰한 피해자의 외모, 체격 등에 미루어 짐작할 수 있는 피해자의 체중, 피해자가 술을 마신 시간, 피해자가 피고인 B의 집에 도착한 시간, 피고인 B의 집에 도착한 후1차 성관계까지 걸린 시간(피고인들은 피고인 B의 집에 들어가서 피해자를 바로 침대에 눕혀 놓고 번갈아 가면서 샤워를 하였는데, 피고인 A은 샤워를 마친 후 방으로 돌아와 침대에 누워 있는 피해자와 성관계를 하였고 피고인 B도 샤워를 마치고 방으로 돌아와 피고인 A이 성관계를 마치기 전에 합류하였는바, 피고인 B의 집에 도착한 후1차 성관계까지 시간적 간격은 크지 않을 것으로 보인다), 통상적인 혈중알코올농도의 상승 및 하락 패턴 등을 감안하여 보면, 피해자의 1차 성관계 당시 혈중알코올농도는 사람의 인지능력이나 행동능력, 판단능력 등에 큰 영향을 미칠 수 있을 정도의 상당히 높은 수치에 있었을 것이라고 넉넉히 추정할 수 있다.
2) 1차 성관계 당시 상황
가) 피해자는 경찰에서 『눈을 떴을 때 누워 있었고, 피고인 A이 삽입하고 성관계하고 있었고, 피고인 B은 성기를 피해자의 입에 넣고 있었다. 피고인 A이 피해자의 배에 사정을 하고 '끝났다'라고 하니까 피고인 B이 곧바로 피해자의 음부에 성기를 삽입했다. 그 때 피고인 A은 피해자의 가슴을 만지기만 했고 딱히 뭘 하지는 않았다.』 라고 진술하였고, 검찰에서 『눈 떴을 때 왼쪽에 피고인 B이 누워서 가슴과 귀를 입으로 빨고 있었다. 피고인들이 뭐하는지 지켜봤는데, 피고인 A이 '다했다' 또는 '끝났다'고하고 사정을 한 후 오른쪽으로 눕고, 피고인 B이 올라와서 바로 삽입을 했다. 피고인 B이 피해자의 몸을 뒤집고 뒤로 삽입하고 관계를 계속 했다. 피고인 A이 핸드폰 보던 장면도 기억이 난다. (대항을 하지 못한 이유는 무엇인가요) 몸이 정말 안 움직였다.그래서 몸을 뒤척이는 것도 못했고 계속 몽롱하고 눈만 떠있지 정신이 안돌아왔다.』라고 진술하였다가 『눈을 뜨는 순간 측면에서 피고인 B이 피해자의 입에 성기를 넣고 있는 상태였다. 피해자의 고개를 살짝 옆으로 틀고 피고인 B은 쪼그리고 앉은 상태.그러다가 성기를 입에서 빼고 피해자의 몸을 만지고 귀를 빨았다.』라고 정정하여 진술하였으며, 이 법정에서 『피고인 A이 피해자가 눈 떴을 때 먼저 하고 있었던 것 같은데, "다 했다."라는 말을 하면서 옆으로 가고 또 제 옆에 있던 피고인 B이 올라왔다. (피고인 B은 증인 입에 성기를 넣었나요) 그것도 했었어요. 피고인 A이 삽입할 때에는 B이 이곳저곳 제 몸을 만지고 그러긴 했는데 피고인 B이 할 때에는 피고인 A이 그냥옆에서 핸드폰 만지고 있었다.』, 『피고인 B이 피해자의 몸을 뒤집어서 삽입하려고 했다. 뒤집어서 피해자를 일으키려고 했는데 피해자가 힘이 없어서 계속 쓰러지니까 그 상태로 계속하다가 다시 돌려서 했던 것 같다. 피고인 B이 피해자의 허리 들어 올려서 고양이 자세 만들려고 했었는데 피해자가 힘이 풀려서 쓰러졌다.』 라고 진술하였다.
나) 피고인 A은 수사기관에서 『피해자의 옆에 누워서 대화를 하다가 가슴을 만지고 키스를 하고 목을 빨고 자연스럽게 애무를 하다가 피해자에게 성관계 전에 "넣어도 돼"라고 물어봤고 피해자가 "응"이라고 대답하여 성관계를 하였다. 피고인 A이 삽입을 할 때 피해자가 피고인 B의 성기를 입으로 빨았다.』 는 취지로 진술하였고, 피고인들은 피고인 B이 합류하게 된 경위에 관해서 『피고인 A이 성관계를 하던 중 피고인 B이 방에 들어와서 "나 청소 시키고 둘이 뭐하냐. 좆나 부럽다"고 장난을 치자, 피해자가 "오빠가 없었잖아", "이리 와"라고 하여 피고인 B이 다가가자 피해자가 피고인 B의 성기를 입으로 빨아줬다.』 는 취지로 진술하였으며(다만 피고인 A은 경찰에서는 『피고인 B이 "야 너희 둘은 왜 방에 있고, 나 혼자 냅둬", "같이 할래, 같이 하자"라는 식으로 말하면서 옷을 벗었고, 피해자가 피고인 B의 성기를 빨았다. (피고인 B은 피해자에게 동의 하에 성관계를 가졌나요) 피해자가 성기를 빨았으니까 동의의 의미로 받아들여진 것 같아요.』 라고 진술하여 피해자가 "오빠가 없었잖아", "이리 와" 등의 말을 하였다는 진술은 하지 아니하였다), 피고인 B은 1차 성관계 당시 자세에 대해서 수사기관에서 『피해자에게 자세를 바꿔서 위로 올라와 달라고 하니까 피해자가 올라와서 관계를 가지다가 다시 정상위로 바꾼 후 관계를 가졌고 피해자의 배에 사정을 했다.』라고 진술하고 이 법정에서 『피해자가 정상위로 하다가 올라타는 자세로 해주었다. 피해자가 자세를 유지하지 못하거나 그러지는 않았는데 좀 힘들어하는 것 같기는 했다.』는 취지로 진술하였다.
다) 피해자와 피고인들의 진술은 1차 성관계가 진행된 순서에 대해서는 대체로 일치하나, 세부적인 부분에 있어서는 차이가 있다. ① 피해자는 '눈을 떴을 때 피고인 B이 성기를 피해자의 입에 넣고 있었다'라는 취지로 진술하는 반면, 피고인들은 피해자가 의식을 잃지 않은 상태에서 피고인 B의 성기를 '빨아줬다', 즉 소위 '오럴 섹스'를 해주었다는 취지로 진술하고 있다. ㉮ 피해자가 완전히 의식을 잃은 상태였거나 자고 있는 상황이었다면, 피고인 B으로서는 피해자의 이빨과의 마찰, 피해자의 무의식적 저항으로 인한 상해가능성 등을 이유로 피해자의 입에 억지로 성기를 넣고자 하지는 아니하였을 것으로 보이는 점(그런 상황에서도 그와 같은 행위를 하였을 가능성을 전적으로 배제할 수는 없으나, 합리적인 가능성의 범위에서는 배제할 수 있다고 보인다. 피고인 B도 검찰에서 피해자가 성기를 씹을 수도 있고 짤릴 수도 있어서 피해자가 의식이 없는 상태였으면 피해자의 입에 성기를 넣지 않았을 것이라고 진술하기도 하였다), ㉯ 피해자의 진술과 같이 '눈을 떴을 때' 자신의 입에 피고인 B의 성기가 들어와 있는 것을 인식하게 된 상황이었다면 피해자로서는 상당히 당황하거나 본능적으로 입안에 있는 무언가를 뱉어내려고 하였을 가능성이 큰데, 피해자는 그 당시 느낀 감정이나 피고인 B을 성기를 뱉어내려고 하였는지에 관해서는 별다른 진술을 하지 않고 있는 점, ㉰ '오럴 섹스'를 하는 것이 의식을 잃은 상태에서 입에 성기 같은 물체가 들어왔을 때무의식적, 반사적으로 이루어지는 일반적인 행동이라고 볼 수도 없는 점 등을 고려하면, 피고인들의 진술과 같이 피해자가 피고인 B의 성기에 '오럴 섹스'를 해주었을 가능성을 배제하기는 어렵다고 보인다(다만 피해자가 그러한 행위를 하였다고 하더라도, 그러한 행위가 유효한 성적 자기결정권의 행사로서 이루어진 것인가는 별개의 문제이므로, 그러한 행위가 존재한다는 사정만으로 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 단정할 수 없고, 피해자의 항거불능 여부는 여러 가지 사정들을 종합하여 판단하여야 한다). 이런 측면에서 보면, 피해자의 "눈을 떴을 때" 피고인 B이 피해자의 입에 성기를 넣고 있는 것을 인식하였다는 취지의 진술만으로는 피해자가 잠이 들었거나 의식을 잃었다가 그 시점에 실제로 눈을 떴다고 단정하기 어렵고, 오히려 드문드문 남아 있는 자신의 기억 중 1차 성관계 부분의 기억이 그 지점부터 남아 있는 것이라고 볼 여지가 크다. 다만 피해자가 술에 취한 정도 등에 비추어 보면, 피해자로서는 잠이 들었거나 의식을 잃었다가 그 시점에 실제로 눈을 뜬 경우와 드문드문 남아 있는 자신의 기억중 1차 성관계 부분의 기억이 그 지점부터 남아 있는 경우를 구분하여 기억하기는 어려울 것으로 보이므로, 피해자의 이 부분 진술을 이유로 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 배척할 수는 없다. ② 한편 피고인들은 피해자가 1차 성관계 당시 피고인 B에게 "오빠가 없었잖아", "이리 와"라고 하며 적극적으로 3명이서 성관계를 할 것 같은 의사를 표시하였다고 진술한다. 그러나 ㉮ 피고인 A은 이 사건 범행으로부터 약 2달 정도가 지난 2022. 8. 25. 경찰에서 최초 조사를 받았는데, 가장 이 사건 범행과 관련된 기억이 명확하였을 시점임에도 불구하고 위 조사를 받으면서는 피해자가 위와 같은 말을 하였다는 진술은 하지 아니한 점, ㉯ 피고인 B이 그로부터 3주 정도 뒤인 2022. 9. 19.경찰에서 조사를 받으면서 처음 그와 같은 진술을 하였고 이후 피고인 A도 검찰에서 조사받을 때부터 그와 같은 취지의 진술을 하고 있는 점, ㉰ 피고인 A은 이 법정에서 수사기관에서 조사받기 전에 피고인 B이 '서로에게 불리한 얘기는 안 하는 게 좋다'는 식으로 이야기를 한 적이 있다고 진술하고 있는데, 피고인들이 피고인 A의 최초 경찰 조사 과정에서 피해자가 사건 당시 상황을 제대로 기억하지 못하고 있다는 사정을 파악한 뒤 피고인 B의 경찰 조사부터는 진술할 내용을 서로 조율하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ㉱ 피해자가 앞서 본 것과 같은 정도로 술에 만취한 상태가 아닌 정상적인 상태 하에서라면 사건 당일 처음 만난 피고인들과 3명이서 성관계를 맺는 것에 적극적으로 동의할 만한 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 적극적으로 3명이서 성관계를 할 것 같은 의사를 표시하였다는 피고인들의 진술은 믿기 어렵다. ③ 피해자는 1차 성관계가 끝날 때까지 피고인들의 행동에 저항하거나 거부하는 반응을 보이지는 아니한 것으로 보인다(반면 2차 성관계와 3차 성관계에서는 '아프다'며 거부 의사를 표시하였다). 그러나 ㉮ 피해자는 'E'에서 나온 이후 혼자서 정상적인 거동을 하기 힘들 정도로 만취한 상태였고 그때로부터 얼마 지나지 않아 이루어진 1차 성관계 당시에도 여전히 술에 만취한 상태였으므로 1차 성관계 당시에 '몸이 정말 안 움직였다. 그래서 몸을 뒤척이는 것도 못했고 계속 몽롱하고 눈만 떠있다.'는 피해자의 진술은 신빙성이 있다 할 것인 점, ㉯ 피해자가 1차 성관계 당시의 사정들을 인식하고 이를 기억하고 있다고 하더라도 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있으므로, 저항이나 거부행위를 곧바로 하지 못하는 것도 충분히 수긍이 되는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 1차 성관계 중에 잠들어 있지 않았을 뿐 제대로 몸을 가눌 수는 없던 상태였다고 보이고, 피해자가 1차 성관계가 끝날 때까지 피고인들의 행동에 저항하거나 거부하는 반응을 보이지 않은 점을 1차 성관계에 동의하였다는 사정으로 보기는 어렵다. 아울러 피해자가 피고인 B과 성관계를 하며 위에 올라타서 성관계를 하였다는 피고인 B의 진술은 믿기 어렵고, 피고인 B이 피해자의 자세를 바꾸려 하였으나 몸에 힘이 없어 피고인 B이 일방적으로 피해자의 몸을 돌려 성관계를 하였다는 피해자의 진술에 더 신빙성이 있다고 판단된다.
3) 종합적 판단
가) 1차 성관계 당시 피해자가 상당히 술에 취해 있기는 하였으나, ① 피해자가 1차 성관계 당시 상황이나 순서를 대체로 기억하고 있는 점, ② 피고인 B은 피해자의 자세를 바꿔가며 성관계를 하기도 한 점, ③ 피해자가 1차 성관계 당시 피고인 B의 성기에 오럴 섹스를 해주었을 가능성을 배제할 수 없는데, 이를 무의식적, 반사적인 행위라고 단정할 수 없는 점, ④ 피해자의 "눈을 떴을 때" 피고인 B이 피해자의 입에 성기를 넣고 있는 것을 인식하였다는 취지의 진술만으로는 피해자가 잠이 들었거나 의식을 잃었다가 그 시점에 실제로 눈을 떴다고 단정하기 어렵고, 오히려 1차 성관계 부분의 기억이 그 지점부터 남아 있는 것이라고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, 1차 성관계 당시 피해자는 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태, 즉 심신상실의 상태에 있었다고는 보이지 않는다.
나) 그러나 ① 피해자가 평소 술을 마실 때와 달리 사건 발생 당일 소주 한 병반 정도의 술을 2시간 정도에 걸쳐 급히 마신 탓에 'E'에서 나올 때 평소보다 더 만취하였던 점, ② 'E'을 나와 피고인 B의 집에 도착할 때까지 피해자는 완전히 의식을 잃은 것은 아니었지만 고개를 숙이고 별다른 움직임 없는 모습을 보이거나 피고인 A에게 기대지 않으면 혼자서는 정상적인 거동을 하지 못하는 모습을 보이는 등 술에 과도하게 취한 상태였는바, 피해자는 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 현저히 저하된 상태로 보이는 점, ③ 피고인들은 술을 더 마시기 위해 피해자를 피고인 B의 집으로 데려갔으나, 피고인 B의 집에 들어가서 피해자와 술을 마시려고 하지 않고 피해자를 바로 침대에 눕혀 놓은 점, ④ 피고인 B의 집에 도착하고 피해자를 침대에 눕힌 후 피고인 A이 샤워를 마치고 나서 1차 성관계가 바로 시작된 것으로 보이는바, 피해자가 피고인 B의 집에 도착한 후 1차 성관계 당시까지 술을 조금이라도 깰 정도의 시간적 간격조차 충분하지 않았던 점, ⑤ 피해자가 마신 대략적인 술의 양, 피해자의 체중, 피해자가 술을 마신 시간, 통상적인 혈중알코올농도의 상승 및 하락 패턴 등을 통해 추정할 수 있는 피해자의 1차 성관계 당시 혈중알코올농도는 사람의 인지능력이나 행동능력, 판단능력 등에 큰 영향을 미칠 수 있을 정도의 상당히 높은 수치인 점, ⑥ 피해자는 'E'에서 있던 어느 시점에서부터 1차 성관계 직전 상황까지 전혀 기억하지 못하고 있고 사후에 CCTV 영상을 보고서 기억을 되살리는 것도 실패한 점, ⑦ 피고인들의 진술에 의하더라도 피해자가 1차 성관계 초반에 피고인들과 약간의 대화를 나누고 피고인 B의 성기를 입으로 빨아준 이후에는 피해자와 별다른 대화를 나누지 않았던 것 으로 보이는데, 이러한 점에서도 피해자가 1차 성관계 당시에 만취 상태에서 여전히 벗어나지 못하였던 것으로 보이는 점, ⑧ 피해자가 1차 성관계 중에 잠들어 있지는 않았을 뿐 제대로 몸을 가눌 수는 없던 상태였던 탓에 1차 성관계가 끝날 때까지 피고인들의 행동에 저항하거나 거부하지 못한 것으로 보이는 점, ⑨ 피해자는 이 사건 이전에 스무 살 이후로는 술을 마시고 기억이 나지 않은 적은 없었다고 진술한바, 이 사건 이전에는 술을 마신 후 블랙아웃 증상을 경험한 적도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태(즉 항거불능 상태)에 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 피고인 B의 성기에 오럴 섹스를 해주었다거나 혹은 피고인들 주장과 같은 의사표시나 행동을 하였다고 하더라도 이는 위와 같은 능력이나 저항력이 현저하게 저하된 상태에서 이루어진 행위에 불과하므로 이를 들어 피해자가 유효한 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 수 없다.
4) 1차 성관계 전후의 다른 정황들에 대한 검토
가) ① 피고인들은 피해자를 만나 'L'와 'E'에 가게 된 경위, 그곳에서 피해자와 나눈 이야기, 그곳에서 일어난 일들에 대해 피해자에 비해 상대적으로 상세하게 진술하고 있다. 특히 피고인들은 피해자로부터 피해자가 헌팅포차에 가려고 했다는 이야기, 피해자가 입이 험해서 섹드립과 패드립을 많이 해서 남자친구와 헤어졌다는 이야기, 피해자의 게임 아이디가 'N'라는 이야기 등을 들었고 피해자가 3명이서 하는 성관계에 대해서도 『안 해봤는데 궁금은 하다.』는 취지로 이야기했으며 'E'에서부터 3명이서 스킨쉽을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 피해자의 남자친구와 관련된 이야기는 피해자로부터 직접 듣지 않으면 피고인들이 알기 어려운 사적 영역에 해당하는 내용이라는 점 등을 고려하면, 피고인들이 'E'에서 피해자와 나눈 대화 및 그곳에서 있었던 일들에 관한 피고인들 진술의 신빙성을 쉽게 물리치기 어렵다. 반면 피해자는 이 법정에서 피고인 A의 변호인의 『증인은 며칠 전 남자친구와 헤어진 일 때문에 기분이 우울했던것 아닌가요.』 라는 질문에 『헤어진 것은 그 시점이 맞는데, 어떻게 아신 것인지』 라고답하며 피고인 A의 변호인이 피해자가 남자친구와 사건 며칠 전 헤어진 사실을 알고 있는 것에 대해 놀라는 반응을 보이기도 하였고, 검찰에서는 '시시콜콜한 이야기들이어서 어떤 이야기를 하였는지 잘 기억이 나지 않고 특이할 만한 대화는 없었다'는 취지로 진술하였는바, 피해자는 'E'에서 피고인들에게 이야기한 내용이나 당시 상황에 대해서는 상당 부분 기억을 못하고 있는 것으로 보인다. ② 피해자는 사건 당일 기분이 우울한 상태에서 모르는 여성과 인원을 맞춰 헌팅포차에 가려고 하는 상황에서 피고인들을 만났다. 헌팅포차는 모르는 남녀들끼리 만나는 장소이고 서로 마음에 들면 장소를옮기거나 하여 자연스럽게 성관계까지 이어지기도 하는 곳이다. 실제로 피해자는 피고인 A에게 호감을 느꼈고 'E'에서 피고인 A과 손을 잡거나 몸을 기대는 정도의 스킨쉽을 하였다고 진술하고 있다. 피고인들은 'E'에서 피고인들이 피해자와 키스도 하고 피해자의 가슴을 만지는 등의 스킨쉽을 하였고 피해자도 피고인 B의 성기를 만지기도하였다는 취지로 단순히 손을 잡거나 몸을 기대는 것을 넘어서는 스킨쉽을 하였다고 진술하고 있다. 피고인들과 피해자가 'E'을 나온 후에 촬영된 CCTV 영상을 보면, 피고인 A과 피해자가 서로 안거나 뽀뽀를 하기도 하고 피고인 A이 피해자의 가슴 부근으로 팔을 둘러 피해자를 뒤에서 안고 있는 장면이 확인되고 피해자가 이를 거부하는 모습은 확인되지 않는바, 피고인들과 피해자가 'E'을 나오기 전에도 피고인들의 진술에 나타난 여러 스킨쉽을 하였을 것을 추정케 한다. 반면 피해자는 위와 같은 CCTV 영상을 본 이후에도 피고인 A과 뽀뽀를 한 것 등을 여전히 기억하지 못하고 있는바, 피해자가 'E'에서 이루어진 스킨쉽에 대해서도 이를 기억하지 못하고 있을 가능성이 충분히 있다고 보인다. ③ 이러한 점들을 고려하면, 피해자가 사건 당일 피고인들에게 3명이서 하는 성관계에 대해서도 『안 해봤는데 궁금은 하다.』는 취지로 말하였다거나 'E'에서도 3명이서 스킨쉽을 하였다는 피고인들의 진술을 거짓이라고 단정하기는 어렵다.④ 그러나 ㉮ 그와 같은 대화나 스킨쉽은 그 자체로 성관계에 대해 동의하는 내용이 아닐 뿐만 아니라 그러한 대화나 스킨쉽을 피해자가 용인하였다고 하여 피고인들과 3명이서 하는 성관계까지 용인한 것이라고 추정할 수도 없는 점, ㉯ 피고인들 진술에 의하더라도 피고인 B의 집으로 이동한 것은 술을 더 먹기 위한 것이었으므로 피고인 B의 집에 갈 때까지 피해자가 피고인들과 3명이서 성관계를 하는 것에 동의한 적은 없는 점, ㉰ 피해자가 호감을 느낀 것은 피고인 A일 뿐이므로 설령 피해자가 헌팅포차에서 남자를 만나 마음에 들 경우 성관계까지 할 의사가 있었다고 가정하더라도 피고인 A과 단독으로 성관계를 하는 것이 아니라 피고인들과 3명이서 성관계를 할 의사가 있었다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 'E'의 술집에서 그와 같은 대화나 스킨쉽이 있었다는 사정을 들어 피해자가 그 이후에 이루어진 1차 성관계에 대해 동의를 하였다고 볼 수는 없다.
나) 피고인들은 2차 성관계를 한 후 배달음식을 주문하여 피해자와 함께 먹기도하였다. 피해자가 완전히 깨어난 2022. 6. 28. 12:00 이후에 피해자가 옷을 먼저 입고방에서 나오자 피고인들은 씻고 같이 나가자면서 피해자에게 기다리라고 하기도 하고, 피고인 A은 피해자에게 양치를 하라며 칫솔을 주기도 하였으며 피고인 B의 집에서 나가면서 피해자에게 '증명사진 하나 가질래'라고 먼저 말하기도 하였고(피해자는 이를 받아두었다), 피고인들은 피고인 B의 집을 나간 후 편의점에서 피해자에게 마실 물을 사주기도 하였다. 피고인 B은 피해자가 택시를 타자 곧바로 ""조심히 가! 즐거웠어"라고 메시지를 보내기도 하였고, 피고인 A은 피해자로부터 걸려온 부재 중 전화를 받고 곧바로 피해자에게 전화하기도 하였다. 이와 같이 피고인들은 피해자에 대해 상당히 친밀한 감정을 드러내는 행위들을 하였을 뿐 자신들이 행위를 감추려는 등의 시도를 하지는 아니하였다. 그러나 우선 이러한 사후적인 행위들은 1차 성관계 당시 피해자의 항거불능 여부를 판단하는 직접적인 근거가 될 수 없다. 또한 피고인들이 이와 같이 행동한 것은 피고인들이 피해자와의 성관계가 위법하다는 인식이 없었기 때문이라고 볼 여지가 있는데, 1차 성관계는 정상적인 판단능력과 대응 · 조절능력을 행사할 수 있던 피해자를 상대로 반항을 억압하는 등의 방법으로 이루어진 것이 아니라 술에 만취하여 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있던 피해자를 상대로 이루어진 점, 준강간죄가 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말하는 점, 피고인들의 위와 같은 인식은 피해자가 1 내지 3차 성관계 과정에서 '아프다'는 것 외에 '싫다'거나 거부하는 몸짓을 명시적으로 하지 못한 데에서 비롯될 수 있는 것으로 피고인들이 다음 날 보인 태도가 준강간을 한 피고인들로서는 도저히 보일 수 없는 것이라고 볼 수도 없는 점 등을 고려하면, 피고인들의 그와 같은 인식은 규범적으로 결코 정당한 것으로 평가될 수 없고 피고인들의 위와 같은 행위들이 피해자의 항거불능 상태나 피고인들의 고의를 부정하는 근거가 될 수 없다.
다) ① 피해자는 사건 직후 2022. 6. 28. 밤에 대학 동기를 만나 대화를 하다가 대학 동기에게 피해 사실을 얘기하였고, 위 동기의 권유로 2022. 6. 29. 01:44경 피고인들에게 성폭행을 당했다고 신고하였다. 피해자가 신고를 하게 된 경위와 이유가 어떠한 의문스러운 부분은 없고 피해자가 신고를 한 시점에 비추어 피해자가 허위의 진술을 꾸며내었다고 보이지 않는다. ② 피해자는 2022. 6. 28. 12:00경 완전히 정신을 차렸음에도 이후 피해자가 피고인들과 함께 피고인 B의 집에서 나온 뒤 헤어질 때까지 경찰에 신고하지 않았고, 피고인들에게 성관계와 관련하여 항의를 한 사실이 없다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 『(신고를 하면) 경찰이 올라오는 게 다 보이는데 어떻게 그렇게 해요. 저는 최대한 그 상황에서 조심스럽게 나가고 싶었어요. 12시 이후에 생각한 건데, 경찰에 신고할 생각은 거의 없었고 여기에서 조용히 빨리 나가고 싶다라는 생각을 했었다.』 고 진술하였다. 피해자는 잠을 자다가 깨어난 후인 12:22경 피고인들을 특정할 수 있는 내용인가 하여 휴대전화로 방에 있던 '사업계획서'를 촬영하였고, 경찰신고를 하면서 피고인 A으로부터 받은 증명사진을 제출하였다. 피해자는 12:00 이후에야 완전히 정신을 차렸는데 기억이 명확하지 않은 상태였고, 정신이 든후에 있던 곳은 낯선 피고인 B의 집이었으며 당시 피고인들이 같은 집에 있던 상황이었던바, 피해자가 피고인 B의 집에서 바로 경찰신고를 하지 않은 이유는 수긍할 수 있다. 피해자가 당시 방 안에서 '사업계획서'를 촬영하거나 증명사진을 받은 것은 성폭행을 당하였다고 생각하고 안전하게 피고인 B의 집을 빠져나간 후 신고를 하기 위한 행위로 보이므로, 피해자가 즉시 경찰신고를 하지 않은 것이 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이라고 보기 어렵다. ③ 피해자는 피고인 B의 집을 떠난 직후 대학교로 가서 친구를 만났다. 피해자는 피고인들과 헤어진 후 대학교에 간 이유에 대해서 『약속이 없는데 있다고 했었어서 어디를 가야 될지 모르겠어서 일단 대학교 찍고 갔다. 혼자 있다가 학교 다니는 친구들이 학교에 있다고 해서 얼굴을 보고 자취방으로 택시를 타고 갔다.』 라고 진술한바, 이 또한 납득이 되며 피고인들과 헤어진 후의 행적은 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항에 불과하다. ④ 피해자가 2022. 6. 28.16:42경 피고인 A과 통화를 하기는 하였으나, 이는 16:41경 피해자가 피고인 A에게 전화를 걸었다가 취소하자 피고인 A이 피해자에게 건 전화를 받은 것이다(피해자는 3차 성관계 당시 자신이 거부하였음에도 불구하고 피고인 B이 성관계를 시도할 때 피고인 A이 '방어해줄게'라고 말하며 막아줬기 때문에 당시에는 피고인 A에게 고마운 마음도 있었다고 진술하였다). 오히려 피해자는 위 통화 외에는 피고인들의 연락에 응답하지 않았는바, 이는 피해자가 피고인들로부터 원치 않는 성관계를 당하는 등의 피해를 입었다고 생각하였기 때문으로 보인다.
나. 피고인들의 고의 유무
1) 'E'을 나온 직후 CCTV 영상에 나타난 피해자의 상태는 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 현저히 저하된 상태였는바, 피고인들은 양쪽에서 피해자를 부축하거나 피고인 A은 피해자를 안거나 넘어지지 않게 잡아주기도 하였다. 피해자의 상태를 바로옆에서 지켜본 피고인들은 피해자가 술에 과도하게 취한 상태라는 것을 바로 인식할 수 있었다.
2) 피고인들은 술을 더 마시기 위해 피해자를 피고인 B의 집으로 데려갔으나 피고인 B의 집에 들어가서 피해자와 술을 마시려고 하지 않고 피해자를 바로 침대에 눕혀놓고 번갈아 가면서 샤워를 하였다. 이에 대하여 수사기관에서 피고인 A은 『피해자를 부축해서 집에 들어왔고, 피고인들이 씻는 동안 누워서 조금이라도 술 좀 깨어 있으라고 눕혀 놓았다.』라는 취지로 진술하고 피고인 B은 『피해자가 피곤하다고 해서 침대에 눕혀 놨다.』 , 『피해자를 침대에 부축하여 눕혔다』 는 취지로 진술하였는바, 피고인들도 피해자가 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 것을 충분히 인식하고 있었다.
3) 1차 성관계 당시 피해자의 상태에 대해서 피고인 B은 이 법정에서 『1차 성관계 당시 (피해자가) 혀가 조금 꼬부라지는 소리를 내기도 하였고 애교도 부리고 좀 그런점이 있었다. 여성과 처음 만났을 때와는 다른 모습이었다.』 라는 취지로 진술하였고, 피고인 A 또한 이 법정에서 『취기가 그냥 조금 올라왔다 정도로 생각했다.』, 『엄청 혀가 꼬부라졌다기보다는 약간 애교성 말투 느낌으로 저는 들은 상태였다.』, 『취기는 조금 올라와 있는 것은 알고 있었다.』, 좀 신나 보였습니다. 말투도 많이 하이톤이 되었고 목소리도 전보다 조금 커진 상태였다.』, 『(1차 성관계 당시에) 약간 애교 섞인 목소리로 그때에도 대답을 했었고, 그 목소리에 좀 귀엽다라고 생각을 했었던 적이 있다.』 는 취지로 진술하였다. 피고인들은 수사기관에서도 '1차 성관계 당시에는 피해자가 약간 술에 취해 있는 상태로 보이기는 하였다.'는 취지로 진술하였다. 설령 피고인들의 진술과 같이 앞서 본 피해자의 술에 취한 정도나 상태에 비추어 피해자가 1차 성관계 당시 피고인들 진술과 같은 말을 하거나 태도를 보였을지 의문이 들고, 피해자가 1차 성관계 당시 그와 같은 말을 하거나 태도를 보였다고 하더라도 피고인들은 1차 성관계 당시 피해자의 말투에서도 피해자가 상당히 술에 취하였다는 것을 알 수 있었다고 보인다.
4) 이러한 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자가 술에 취하여 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있다는 점을 인식한 상태에서 이러한 상태를 이용하여 피해자와 1차 성관계를 하였다고 할 것이므로, 피고인들에게 준강간의 고의를 인정할 수 있다.
5. 2차 성관계에 대한 판단
위의 '1차 성관계에 대한 판단' 부분에서 본 사정들에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 2차 성관계 당시에 피해자는 술에 만취하여 잠에 빠져 있는 심신상실 상태에 있었거나 완전히 잠이 들지는 않았다 하더라도 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 항거불능의 상태에 있었고, 피고인들은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 따라서 2차 성관계에 대한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다.
가. 2차 성관계 당시 피해자의 상태
1) 1차 성관계가 끝난 이후 피고인들과 피해자는 침대에 누워서 잠들었고 03:00 무렵 또는 그 후에 2차 성관계를 하였고, 2차 성관계는 피고인들이 배달음식을 주문한 04:10 이전에 종료되었다.
2) 2차 성관계와 관련하여 피해자는 경찰 조사에서 『B라는 사람이 (1차 성관계 당시) 사정을 어떻게 했는지는 모르겠는데 그 다음 또, (2차 성관계 당시) A라는 사람이 제 음부에 성기를 삽입하고 있었던 게 기억이 나요. 그때 B라는 사람은 제 몸을 전체적으로 만지고, 제 가슴을 빨았어요. 그 당시 상황은 구체적으로 기억이 안 나고 아팠다는 것밖에 기억이 안 나요.』 라고 진술한 것 외에는 이후 검찰 조사 및 이 법정에서 진술하는 과정에서는 2차 성관계 경위 및 당시 상황을 별반 기억하지 못하고 있다. 2차 성관계에 관한 피해자의 이와 같은 진술은 이 사건 직후에 이루어진 이래 이 법정에 이르기까지 일관되고 있고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고 또한 피해자가 허위로 피고인들에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 명확하게 드러나지 않으므로 신빙성이 있다 할 것이다.
3) 앞서 본 바와 같이 1차 성관계 당시 피해자는 의식상실 상태는 아니었으나 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다. 2차 성관계는 피해자가 술을 마신 후 약 4시간이 지난 이후에 이루어졌고 1차 성관계로부터도 3시간 정도의 시간적 간격을 두고 있으므로, 2차 성관계 당시에는 피해자의 혈중알코올농도가 1차 성관계 당시보다는 어느 정도 낮아졌을 것으로 보이기는 하나, 피고인들의 진술과 같이 피해자가 완전히 술에서 깨어 행동 및 대화에 아무런 장애가 없을 정도로 회복될 만한 시간적 간격이 있었다고 보기는 어렵고, 피해자가 마신 대략적인 술의 양, 추측 가능한 피해자의 체중, 피해자가 술을 마신 시간, 통상적인 혈중알코올농도의 상승 및 하락 패턴 등을 통해 추정할 수 있는 피해자의 2차 성관계 당시 혈중알코올농도는 여전히 사람의 인지능력이나 행동능력, 판단능력 등에 큰 영향을 미칠 수 있을 정도의 상당히 높은 수치이다. 피해자는 술에 만취한 상태에서 피고인들과 1차 성관계를 하였기 때문에 체력과 기운이 더욱 떨어져 2차 성관계 당시에는 더 깊이 잠들어 있었거나 잠이 들지는 않았더라도 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 충분히 회복되지 않은 상태였을 것이라고 봄이 합리적이다.
4) 피해자는 혈중알코올농도가 더 높았을 것으로 보이는 1차 성관계 당시의 상황은 어느 정도 기억하고 있으나 2차 성관계에 대해서는 이 사건 발생 직후 진행된 경찰 조사에서 단편적인 장면만을 떠올렸을 뿐 그 이후 검찰 조사 및 이 법정에서는 2차 성관계 당시 상황을 별반 기억하지 못하고 있다. 이 또한 2차 성관계 당시에 피고인들의 진술과 달리 피해자가 잠들어 있었거나 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 회복되지 않은 상태였음을 뒷받침하는 사정이다.
나. 2차 성관계 관련 피고인들 진술의 신빙성 유무
1) 피고인들은 2차 성관계와 관련하여 기억을 제대로 하지 못하는 피해자에 비하여 상대적으로 상세하게 진술하고 있는데, 피고인들이 수사기관 및 이 법정에서 2차 성관계 경위 및 과정에 관하여 한 진술 내용은 아래와 같다.
2) 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 2차 성관계와 관련된 피고인들의 진술은 믿기 어려운바, 이러한 사정은 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다.
가) 피고인 A이 경찰 조사에서 2차 성관계에 관하여 한 진술에 따라 2차
성관계과정을정리해보면다음과같다.
나) 이후 피고인 B은 2022. 9. 19. 경찰에서 조사를 받으면서 『1차 성관계 후에셋이 한 침대에서 자다가 잠들었고 누가 먼저 일어났는지 모르겠는데 제가 피해자와 키스를 했다. 그러다 피해자에게 "누가 더 맛있어?"라고 물어보니 피해자는 "몰라. 둘 다 좋아"라고 말했다. 제가 "제대로 해야겠다"고 하며 피해자와 성관계를 하였고 조금있다가 피해자가 피고인 A과 성관계를 하였다. 2차 성관계 당시에는 피해자가 전혀 취해 보이지 않았고 맨정신이었다.』 라는 취지로 진술하였고, 피고인들은 그 이후부터 2차 성관계와 관련하여 피고인 B의 위 2022. 9. 19. 경찰 진술과 주된 부분에서 유사하게 진술하고 있다.
다) 이와 같이 2차 성관계가 시작된 경위 및 과정과 관련하여 피고인 A의 진술은 특별한 이유 없이 피고인 B이 경찰에서 한 진술과 동일하게 변경되었는데 변경된 내용은 단순히 시간의 경과에 따라 기억이 변경된 것으로는 설명되지 않는다. 오히려 피고인 A이 2차 성관계에 대하여 검찰 및 이 법정에서 한 진술은 당시 서로 나눈 구체적인 대화 내용을 포함하는 등 시간이 지났음에도 더욱 상세해졌는데, 이는 피고인 B의 경찰 조사 이후부터 나타나는 모습으로 피고인들이 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 경찰 조사 후 피해자의 진술이나 상태를 파악한 뒤 진술 내용을 피고인 B의 것에 맞추어 조율하였을 가능성을 시사한다.
라) 한편 피고인 A은 경찰에서는 2차 성관계를 하기 전 베란다에 나가 피해자와 담배를 피웠다고 진술하였다가 검찰에서는 2차 성관계 당시 피해자가 아프다고 하여 성관계를 바로 멈추고 베란다로 나가 담배를 피웠다고 진술하였고 이 법정에서는 2차 성관계 직전에 피해자와 함께 담배를 피운 이야기나 직후에 담배를 피운 이야기에 대해서는 전혀 진술하지 않고 배달음식을 먹고 방으로 들어오기 전에 피해자와 담배를 피우고 안방으로 들어갔다고 진술하였다. 이와 같이 피해자와 담배를 피운 시점에 관한 피고인 A의 진술은 계속 변경되고 있다. 또한 피고인 A은 검찰에서 담배를 피울 당시 『피해자와 제가 둘 다 '롤'게임을 해서 게임 얘기를 하다가 피해자 롤 닉네임이 특이해서 그걸로 놀렸던 기억도 난다. 그리고 피해자가 전 남자친구 욕을 하길래 그것도 좀 들어줬다.』 고 진술하였고 이 법정에서도 배달음식을 먹은 후 담배를 피우면서 피해자와 자연스럽게 게임에 관하여 이야기를 하면서 '롤'게임 아이디가 뭐냐 이런 이야기를 하였다고 진술하였다. 그러나 피고인 A은 경찰에서 조사받으면서는 'E'에서 피해자와 대화할 때 이미 피해자의 '롤'게임 아이디가 'N'라는 것을 들었고 피해자의 그 아이디를 가지고 성적인 이야기를 하였다는 취지로 진술한 바 있으므로, 피고인 A이 실제로 2차 성관계 전이든 후든 피해자와 베란다에서 담배를 피웠는지도 의문이다.
마) 피해자는 경찰 조사에서 2차 성관계 당시 '그 당시 상황은 구체적으로 기억이 안 나고 아팠다는 것밖에 기억이 안 난다.'고 진술하였는데, 이는 피고인 A이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 때 '아프다'고 하여 성관계를 중단하였다는 진술에 부합한다. 2차 성관계 당시 상황에 대한 피고인들의 진술에 의하면, 피해자는 2차 성관계 당시에는 '취기가 전혀 없는 상태', '술이 완전히 깨서 멀쩡한 상태' 또는 '맨정신인 상태'에서 피고인 B과의 성관계에 적극적으로 응하여 별다른 문제없이 성관계를 마쳤는데 피고인 A이 성기를 삽입하고 나서는 얼마 지나지 않아 아프다고 통증을 호소하였다는 것이다. 그러나 2차 성관계가 1차 성관계와 불과 3시간 정도의 시간적 간격만 있다는 것을 감안하면 피해자가 2차 성관계 당시 맨정신으로 보일 정도로 술이 완전히 깬다는 것은 쉽게 납득하기 어려운바, 위와 같은 피고인들은 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 피고인 B이 피해자의 음부에 먼저 성기를 삽입할 때에는 피해자가 깊게 잠이 들어 정신을 제대로 차리지 못하다가 피고인 A이 성기를 삽입할 때 통증 때문에 잠에서 깨어나 고통을 호소하며 2차 성관계 당시 상황을 단편적으로 인식하게 되었다고 보는 것이 합리적이다.
바) 피고인 A은 수사기관에서는 3차 성관계와 관련하여 『저는 배달음식을 먹고 들어가서 잠들었기 때문에 3차 성관계와 관련하여 피해자가 "아프다", "하지 마"라고 말하면 B이 성기를 뺏다가 다시 넣는 것이 반복되었다는 상황을 본 적이 없다. 저는 예민해서 큰소리가 나면 깨는데 그런 것 없이 쭉 잠들었다.』 고 진술하였다가, 이 법정에서는 자신이 3차 성관계 당시에 잠들어 있지 않았고 옆에서 휴대폰을 하고 있다가 위와 같은 상황이 반복되는 것을 보고 피해자를 안고 "방어해줄게"라는 말을 하였다고 진술을 변경하였다. 피고인 A이 이 부분에 관하여 진술을 변경하게 된 합리적인 이유는 발견하기 어렵다.
6. 3차 성관계에 대한 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 3차 성관계 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
가. 2차 성관계 후 피고인들은 04:10 배달음식을 주문하였고 배달음식이 도착하자, 피해자는 방에서 나와 거실에서 피고인들과 함께 배달음식을 나누어 먹었다. 3차 성관계는 그 이후에 있었으므로 05:00을 전후하여 또는 그 이후에 있었던 것으로 보인다. 이와 같이 3차 성관계는 피해자가 술을 마신 후 약 6시간이 지난 이후에 이루어졌고 1차 성관계로부터도 5시간 정도의 시간적 간격을 두고 있는 점, 피해자는 중간에 김치찌개 등 음식을 일부 먹기도 한 점 등에 비추어, 피해자의 혈중알코올농도는 2차 성관계 당시보다도 더욱 낮아졌을 것으로 추정되고 피해자의 상태도 더 호전되었을 것으로 보인다. 반면 3차 성관계 당시 피해자의 상태가 악화되었다고 볼 만한 객관적인 증거는 없다.
나. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 『피고인 B이 성기를 삽입하려고 했고, 안 들어가니까 로션 같은 걸 질에 바르고 성기를 삽입했다. 그때는 정신이 조금씩 들고 있는 상태여서 아프다고 하지 말라고 거절했는데 계속 성기를 넣었다가 뺐다. 잠깐씩1~2분 정도 중지하였다가 다시 시도하고 그것이 10번 안팎으로 반복되었다. 길게는 안 했을 뿐 삽입은 다 했다.』, 『3차 성관계 당시에는 술이 완전히 깨서 정신은 들었지만몸에 힘이 없었고 중간중간 잠이 들어 피고인 B이 성관계 시도를 하면 아파서 깨어 거부 의사를 표시하였다가 그만두면 잠들고 하는 과정을 10여 차례 정도 반복하다가 피고인 A 쪽으로 몸을 돌려 거부하니 피고인 A이 "내가 방어해줄게"라고 말하였고, 피고인 B의 성관계 시도가 끝나 잠들었다.』 는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 3차 성관계 당시의 상황을 대체적으로 기억하고 있을 뿐만 아니라 피고인 B이 성기를 삽입려고 하자 '아프다.'고 거절의 의사표시를 계속하였고 피고인 B의 성관계 시도가 계속되자 몸을 돌려 성관계를 명백히 거부하였다는 것인바, 이러한 피해자가 '술에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태' 또는 '완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없거나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태'에 있었다고 볼 수 있을지 의문이다.
다. 다만 피해자는 이 법정에서 3차 성관계 당시 술에 취하여 몸에 힘이 없었다거나 피고인 B이 성관계 시도를 하는 중간중간에 잠이 들었다는 취지로도 진술하고 있으므로 이러한 상태를 심신상실 또는 항거불능 상태로 볼 수 있는지 문제될 수 있다. 그러나, ① 피해자는 3차 성관계 당시에는 어느 정도 정신이 술이 깨어 당시 상황을 명확하게 기억하고 있는 점, ② 피해자의 진술에 의하면 피고인 B이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 때마다 피해자는 명백히 거부 의사를 표시하였고 피해자는 피고인 A 쪽으로 몸을 돌려 성관계를 거부하기도 한 점, ③ 3차 성관계 전 피해자는 방에서 걸어 나와 거실에서 배달음식을 먹었는데 3차 성관계는 배달음식을 먹은 뒤 얼마 지나지 않아 이루어졌던 점, ④ 피해자는 사건 직후 경찰에서 진술할 당시에는 피고인 B이 3차 성관계를 시도한 상황을 진술하면서 피고인 B은 계속하려고 하고 피해자는 밀어내고 하는 것을 반복하였다는 취지로 진술하는 한편 중간중간에 잠이 들었다는 내용은 진술하지 아니하였던 점, ⑤ 피해자는 피고인 A이 '방어해 줄게'라고 한 이후에야 안심이 되어 잠이 다시 들었다고 진술하는데 그와 같은 상황이 되기 전에 피고인 B이 피해자의 거부 의사표시에도 불구하고 계속적으로 성관계를 시도하고 피해자가 그로 인하여 통증을 계속 느끼는 상황에서 잠들기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 피해자는 피고인 B이 성관계를 시도하는 과정에서 잠들었다가 아파서 깨는 과정이 반복되었다고 진술하였으나, 피해자가 아프다고 하자 중간에 피고인 B이 로션을 가져와 손에 짜서 바르고 삽입을 다시 시도한 사실을 인식하고 있고, 피고인 A이 누워 있는 방향을 인식하고 그 방향으로 몸을 돌리기까지 하는 등 당시 주변 상황에 대해서도 인지하고 있었으므로 피고인 B이 삽입을 시도하고 있지 않았을 때에도 잠에서 깨어 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피해자의 이 법정에서의 일부 진술만으로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정할 수 없다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 B은 2022. 6. 28. 오전경 인천 부평구 F건물 G호에 있는 피고인 B의 주거지내 안방에서, 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 간음한 다음 식사를 하고 나서술과 잠에 취하여 항거 불능 상태인 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인 A은 옆에서 그 모습을 지켜보았다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 판 단
3차 성관계 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다.
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
