송파 준강간전문변호사 - 심신상실 인정되지 않아 준강간 무죄 판결

주            문
피고인을 징역 2년에 처한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동 · 청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.
압수된 증 제5호를 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 준강간의 점은 무죄.

이            유

범 죄 사 실
피고인과 피해자 B(여, 21세)는 2023. 5.경부터 2023. 8.경까지 교제하다가 헤어진 연인 관계이다.
피고인은 2023. 8. 4. 03:00경 부천시 원미구 C건물 D호에서 소지하고 있던 피고인의 휴대전화를 이용하여 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만지는 모습과 피해자와 성 관계하는 모습을 총 2회에 걸쳐 피해자 몰래

동영상 촬영하였다.
이로써 피고인은 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 의사에 반해 각 촬영하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 B의 일부 법정진술
1. 압수조서, 압수목록
1. 수사보고서[피해자 증거자료(카카오톡, 녹음파일) 제출], 수사보고서(디지털 포렌식 탐색 – 본건 및 별건 범죄 증거 발견)
1. 전자정보 CD의 영상
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(포괄하여, 징역형 선택)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개 · 고지 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동 · 청소년의 성보 호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~7년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정]
디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영
[특별양형인자]
– 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위]
가중영역, 징역 1년~3년
3. 선고형의 결정
○ 불리한 정상: 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기 및 태양, 범행으로 인한 결과 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 불량하다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
○ 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 듯한 태도를 보이고 있다. 피고인에게 동종 전력과 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없다.
○ 그 밖에 피고인이 피해자를 위하여 일정 금원을 공탁하였으나, 피해자 측은 피해자의 의사에 반하는 공탁이므로 이를 유리한 양형사유로 반영하여서는 안 된다는 의견을 밝히고 있는 점과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2023. 8. 4. 03:00경 부천시 원미구 C건물 D호에서 술에 취하여 그곳 침대위에서 잠을 자고 있던 피해자의 음부를 만지며 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였고, 계속하여 피해자가 술과 잠에 취하여 제대로 정신을 차리지 못하자 피해자를 뒤집어서 침대에 엎드리게 만든 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다.
이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 피고인과 변호인 주장의 요지
피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 그러한 피해자의 상태를 이용하여 간음한다는 준강간의 고의도 없었다.
3. 관련 법리
가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조).
나. 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술 · 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응 · 조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 '준강간죄에서의 심신상실 · 항거불능'의 개념에 비추어 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면'항거불능'에 해당하여 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도7190 판결 등 참조).
4. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자 진술을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 합리적인 의심의 여지없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가. 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 당시 상황
1) 피고인과 피해자는 2023. 5.경부터 2023. 8.경까지 연인 관계였고, 평소 함께 숙박업소를 이용하는 경우 대부분 성관계를 하였던 것으로 보이며, 서로 술을 마신 상태에서 성관계를 한 경우도 다수 있는 것으로 보인다.
2) 피해자는 2023. 9. 4.자 경찰 1회 조사에서 '제가 친구들이랑 따로 술을 마시고 있는 자리에 피고인이 왔다. 저는 두 병에서 두 병 반 정도 마셨다. 저게 제 주량이다.
주량만큼 마셨다'라고 진술하였다.
그러나 피해자는 2023. 11. 2.자 경찰 2회 조사에서는 '그날 저는 술을 원래 주량 이상으로 마셨던 상황이었어요'라고 진술하였고, 검찰 조사와 이 법정에서는 '평소 주량이 한 병에서 한 병 반 정도이다', '이 사건 당시 주량 이상으로 술을 마셨다'는 취지로 진술하였는바, 자신의 주량에 관한 피해자의 진술이 일관되지 아니한다(피고인은 이 법정에서 피해자의 주량에 관하여 '제가 알고 있기로는 그래도 두 병은 마신다고 들었다'라는 취지로 진술하였다).
3) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 모텔까지 함께 걸어왔고, 피해자는 모텔 방에 들어가자마자 샤워를 하였으며, 모텔 방에서도 피고인과 대화를 하였고, 싸우기도 한 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자가 모텔 방에 들어갈 당시 술에 만취하여 의식상실 상태에 있었다거나 알코올의 영향으로 인해 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였다고 보이지 아니한다. 또한 피해자가 모텔 방에 들어간 후 추가로 술을 마신 것으로 볼 만한 사정은 없으므로, 이와 같은 피해자의 상태는 그 이후에도 유지된 것으로 보인다.
나. 피고인이 촬영한 첫 번째 영상 관련
1) 피해자는 모텔 방에서 샤워를 하고 피고인과 대화를 나눈 이후 침대에 누워 잠에 들기 시작한 것으로 보인다. 피고인이 촬영한 첫 번째 영상은 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만지며 피해자의 성기에 손가락을 삽입하는 내용이고, 촬영 시간은 2분51초이며, 피해자가 처음부터 나체 상태로 침대에 누워 있는 모습이 확인된다(피해자는 경찰 1회 조사에서 '저는 침대에 누워서 이불을 덮고 잤는데 그 사람이 걷은 것 같아요'라고만 진술하였고, 수사기관과 이 법정에서도 피고인이 자신의 옷을 벗겼다는 취지의 진술은 하지 아니하였는바, 피해자가 처음부터 나체 상태로 이불만 덮고 있었을 가능성도 있어 보인다).
2) 위 영상에서 피해자는 크게 움직임은 없으나, 무릎을 세워 다리를 벌리고 있는 자세로 있고, 손 위치가 처음에는 자신의 성기 부분 쪽에 있는 피고인의 손과 약간 겹쳐져 있다가 나중에는 자신의 가슴 쪽으로 옮기기도 하고, 처음에는 피해자의 옆 얼굴이 보이는 정도로 고개가 옆으로 돌려져 있다가 나중에는 피해자의 턱선만 보일 정도로 고개를 더 돌리기도 한다.
3) 피해자는 경찰 3회 조사에서 '모텔 호실에 들어가서 취했으니까 샤워하고 자려고 누웠던 거. 그건 기억이 나요. 그 다음에 잠깐 깬 게 그 영상 그때일 거에요. 건드니까 깬 거죠', '첫 번째 영상처럼 그렇게 하니까 제가 깬 거 같아요. 그러고 나서 성관계가 이뤄진 것 같다…. 정확하진 않지만 이게 맞는 것도 같아요'라고 진술하기도 하였다. 첫 번째 영상 촬영 시작 당시 피해자가 잠든 후 어느 정도 시간이 흐른 상황이었는지 확인할 만한 별다른 증거가 없고, 피해자의 위 진술 내용에 의하면, 당시 피해자가 깊은 잠에 빠져 있었던 것은 아닐 가능성도 있어 보인다.
4) 위 영상에서 피고인은 자신의 휴대전화를 이불 속에 넣어 숨긴 채 촬영을 시작하고, 휴대전화를 내려놓았다가 다시 들어서 촬영하는 것을 반복하며(이에 따라 위 영상에서 검은 화면이 계속되다가 피해자가 나타나고 다시 검은 화면이 계속되는 상태가 반복된다), 후반부에는 피고인이 피해자에게 '다리 벌려', '좋아? 좋아? 어?'라고 말하기도 한다(위 영상 2분 23초에서 25초 무렵에는 피고인의 소리와 구별되어 피해자의 소리로 들리는 '어'라고 대답하는 듯한 여성의 소리가 들리기도 한다). 이러한 피고인의 언동과 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인이 당시 피해자가 금방 잠에서 깰 것으로 생각하고 피해자의 음부를 만지기 시작하였고, 이어서 피해자가 잠에서 깼다고 인식하면서 피해자에게 촬영하는 것을 들키지 않기 위하여 위와 같이 행동하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
다. 피고인이 촬영한 두 번째 영상 관련
1) 피고인이 촬영한 두 번째 영상은 피해자가 침대 위에 무릎을 꿇고 엎드려서 손과 팔로 몸을 지탱하는 자세를 하고 있고, 피고인이 뒤에서 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하면서 성관계를 하는 내용이고, 촬영 시간은 1분 41초 정도이다.
2) 위 영상의 13초 무렵에는 피고인의 숨소리와 구별되어 피해자의 소리로 들리는 '어'라는 여성의 소리가 들리기도 한다.
3) 위 영상에서 피고인은 한 손으로는 피해자의 머리카락을 잡아주고, 다른 한 손으로 피해자의 뒷모습을 촬영하며, 40초 무렵부터는 손으로 피해자의 머리카락을 쓸어옆으로 치우고, 피해자의 허리와 등을 만지며 그쪽에 손을 두고, 후반부에는 피해자에게 '엎드려'라고 말하기도 한다.
4) 피해자는 경찰 2회 조사에서 이 사건 당시 성관계에 관하여 '그때 솔직히 술을 많이 마셔서 전부 다 기억은 안 나요. 그런데 그때 당시 남자친구이기도 하니까 개가 강제로 성관계를 한 것은 아니었던 거 같아요. 그런데 영상은 정말 저 모르게 찍었던 거죠', '자연스러운 성관계였던 것 같아요'라는 취지로 진술하였다.
피해자는 경찰 4회 조사에서도 '당시 성관계는 연인이었던 피고인과 비몽사몽한 상태에서 이뤄진 성관계였던 것이므로 강간으로 주장하는 것은 아니다'라는 취지로 진술하기도 하였다.
5) 피고인과 피해자는 성관계 이후 다시 잠들었다가 일어나 서로 싸우기도 하였고, 아침에 일어나서도 피해자가 피고인에게 유사성행위를 해주어 피고인이 사정을 한 것으로 보인다.
6) 이러한 사정들에 비추어 보면, 적어도 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시에는 잠에서 깬 상태로 보이고, 피해자가 술과 잠에 취하여 의식상실 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였다거나 피고인이 그러한 피해자의 상태를 인식하였다고 단정하기 어렵다.
라. 피해자의 고소 경위와 피해자 진술의 신빙성 등
1) 피해자는 2023. 9. 4.경 고소장 제출 당시 피고인의 카메라등이용촬영 범행에 관하여만 고소하였다.
2) 이후 피해자는 2023. 11. 2.자 경찰 2회 조사에서 피고인이 촬영한 각 영상을 열람하였음에도 '자연스러운 성관계였던 것 같아요'라는 취지로 진술하였다.
3) 피해자는 2023. 12. 4.자 경찰 3회 조사에서 첫 번째 영상에 관하여 준유사강간 피해를 주장하는 것인지 묻는 경찰의 질문에 '솔직히 잘 모르겠어요. 준유사강간으로 고소를 하지 않을지…. 아니면 변호인분하고 상의를 해봐야 할지 잘 모르겠어요'라고 진술하며 스스로 결정하지 못하고 고민하는 모습을 보였다.
4) 이후 피해자는 변호사와 상담 후 첫 번째 영상에 관하여 준유사강간 범행을 추가로 고소하였고, 2024. 2. 4.자 경찰 4회 조사에서 준유사강간 피해를 주장하면서도 두 번째 영상의 성관계에 관하여는 '그 성관계를 강간당했다고 느낀 것은 아니었기 때문에…', '당시 성관계는 연인이었던 피고인과 비몽사몽한 상태에서 이뤄진 성관계였던 것이므로 강간으로 주장하는 것은 아니다'라고 진술하면서 준강간 피해는 주장하지 아니하였다.
5) 그러나 피해자는 2024. 3. 25.자 검찰 조사와 이 법정에서는 준강간 피해까지 적극적으로 주장하면서 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였고, 그동안 준강간 피해를 주장하지 않은 이유에 관하여는 연인 관계에서 준강간죄가 성립되는지 법을 잘 몰랐기 때문이라는 취지로 진술하였다.
6) 피해자는 2회 경찰 조사 당시 피고인이 촬영한 각 영상을 이미 열람한 상태였던 점, 이후 변호사와 상담을 거쳐 준유사강간 범행을 추가로 고소한 점과 앞서 본 사정들을 고려하면, 피해자가 이 사건 이후 6개월이 경과한 경찰 4회 조사 당시까지도준강간 피해를 주장하지 않은 것은 단순히 법을 잘 몰랐기 때문이 아니라 이 사건 당시 잠에서 깨서 피고인과 성관계를 한다는 사실을 인식하고 응하였기 때문에 스스로 피해를 입었다고 생각하지 않았던 것은 아닌지 의심이 든다.
마. 피고인의 고의 유무
나아가 두 사람 사이의 관계, 즉 숙박업소를 이용하는 경우 대부분 성관계를 하였고, 술을 마신 상태에서도 자연스럽게 성관계를 하였던 관계에 비추어 보더라도, 피고인으로서는 이 사건 당시에도 피해자가 평소와 같이 성관계 자체에는 거부감 없이 자연스럽게 응하는 것으로 생각하고 성행위에 나아갔다고 볼 여지가 있어 성행위 당시 준강간의 고의가 있었던 것으로 단정하기도 어렵다.
5. 결론
이 사건 공소사실 중 준강간의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지는 공시하지 아니한다.