송파 준강간전문변호사 - 만취 상태 성관계, 준강간 무죄 판결이 나온 이유

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 29세)의 친오빠와 친구사이로, 평소 피해자의 남편, 자녀 등 가족들과 교류하며 지내던 중 2023. 6. 30. 저녁 피해자와 술을 마시다가, 피해자가 만취하자 모텔로 데려가게 되었다.
피고인은 2023. 7. 1. 03:30경 춘천시 C건물 D호에서 술에 취해 잠을 자는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 성기를 삽입하는 방법으로 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장 요지
피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인에게 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의도 없었다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하므로, 피해자가 술에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응 · 조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 '알코올 블랙아웃(black-out)'은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음에 따른 알코올 혈중농도의 급격한 상승으로 인하여 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것으로서, 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing-out)과는 구별되므로, 음주 후 준강간을 당하였음을 호소하는 피해자가 그 당시 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있으나, 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵고, 다만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 이르렀다면 '항거불능' 상태에 있었다고 인정할 수는 있다.
따라서 음주 후 준강간의 사건에서 간음 당시 피해자가 심신상실 · 항거불능 상태에 이르렀는지 여부는, 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령 · 경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적 · 정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응 등 제반 사정을 면밀히 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인은 32세의 남성이고, 피해자는 29세의 기혼 여성인데, 피해자는 피고인의중학교 친구의 동생으로서 학창시절부터 알고 지낸 사이였다. 이 사건 당시 피해자가 이혼을 경험한 피고인에게 남편과의 부부싸움에 대한 상담을 받고자 피고인을 만나게 되었다.
2) 피고인은 2023. 6. 30. 22:30경 춘천시 E에 있는 'F'에서 피해자를 만나 술자리를 가졌고, 피고인과 피해자는 2023. 7. 1. 01:00경까지 약 2시간 30분 동안 소주 4병을 각 2병씩 나누어 마셨다. 그후 피고인과 피해자는 2차로 춘천시 G에 있는 'H'로 이동하여 맥주 2병을 함께 나누어 마셨다.
3) 피고인과 피해자는 'H'에 있다가 2023. 7. 1. 02:30경 인근에 있는 'I노래방'으로 이동하여 소주와 맥주를 주문하였고, 피해자는 피해자의 남편에게 '2차 자리가 끝나고 노래방으로 간다'는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 이후 피고인과 피해자는 같은 날 04:00경 노래방에서 나와 택시를 타고 04:02경 'C'이라는 상호의 모텔 부근에서 하차하였다.
4) 피고인과 피해자는 위 모텔 D호에 들어갔고, 이후 이 사건 공소사실 기재와 같은 성관계를 하였다. 피해자는 같은 날 06:45경 피고인이 남편의 전화가 왔다며 휴대전화를 건네주자 잠에서 깨었고, 자신을 찾으러 온 남편을 만나러 주차장으로 내려갔다. 그 사이 피고인도 모텔 밖으로 나왔는데, 피해자의 남편이 피고인과 피해자가 머물렀던 객실로 올라가 침대에 있는 혈흔을 발견하고 이를 피해자에게 알려주었고, 같은 날 피해자는 '끊긴 기억 중에 내가 아프다고 싫다고 하자 피고인이 미안하다고 했던 기억이 있고, 핏자국과 소변을 볼 때 통증이 느껴지는 등의 정황에 비추어 동의하지 않은 성관계가 있었다고 생각된다'는 취지로 피고인을 고소하였다.
다. 구체적 판단
앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 이용하여 성관계를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 피해자의 평소 주량은 소주 2병 정도인데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제14쪽), 피해자는 이 법정에서 이 사건 당시 음주량에 대하여 '2023. 6.30. 22:30경부터 2023. 7. 1. 02:30경까지 피해자와 피고인이 함께 마신 술의 양이 약 소주 4병과 맥주 2병 정도이고, 이후 피해자가 노래방에서 500ml 페트병에 들어 있는 소주를 물로 착각하여 이를 계속 마셨다'는 취지로 진술하였는바, 이 사건 당시 피해자는 평소 음주량을 초과하는 술을 마셨던 것으로 보이기는 한다. 그러나 I노래방 인근CCTV 영상에 의하면, 2023. 7. 1. 03:57:18경부터 03:57:33경까지 사이에 피고인이 먼저 노래방 건물에서 밖으로 나와 걸어가고, 뒤이어 피해자가 노래방 건물에서 나와 피고인을 향해 뛰어가자 피고인이 왼팔로 피해자의 허리를 감싸는 장면과 같은 날 03:57:55경부터 03:58:14경까지 사이에 피고인이 피해자를 뒤에서 끌어안고 함께 걸어가는 장면 등이 확인된다. 이후 C 인근 CCTV 영상에 의하면, 2023. 7. 1. 04:02:23경부터 04:02:30경까지 사이에 피해자가 택시에서 먼저 내린 후에 몇 발자국 뒷걸음질을 하고, 뒤이어 피고인이 내려 피해자를 향해 다가가자 피해자가 양팔을 앞으로 뻗는 자세를 취하고, 이에 피고인이 피해자의 앞에서 뒤돌아 피해자를 업자 피해자가 양다리를 접는 자세를 취하는 장면 등이 확인되는바, 당시 피해자가 순간적으로 비틀대거나뒷걸음질을 하는 모습을 보이기도 하였으나, 피고인을 향해 뛰어가거나 자의로 피고인에게 업히는 행동을 하는 등 피해자의 전체적인 모습, 태도 등에 비추어 당시 피해자가 정상적인 판단능력 내지 행위통제능력이 결여된 상태에 있었다고 단정하기 어렵다.2) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '노래방에서 기억이 끊겼고 이후 피고인과 함께 택시를 타고 이동하여 모텔에 들어갈 때까지에 대해서도 아무런 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하여 노래방에서 나온 04:00경 무렵부터 남편의 전화를 받고 잠에서 깬 06:45경까지 있었던 일에 대하여 기억하지 못하는 것으로 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자가 노래방에서 나온 이후 모텔 부근에 도착하였을 때까지의 모습이 담긴 CCTV 영상에서 피해자가 항거불능 내지 곤란한 상태에 있었다고 볼 만한 장면이 확인되지 않고, 피해자는 이 법정에서 '평소 주량을 넘게 술을 마시면 필름이 끊기는 일이 종종 있었는데, 술에 취해도 어떤 날은 "너 정말 이렇게 바닥을 기어다녔다"라는 말을 들을 때가 있고, 어떤 날은 "너 얌전히 그냥 가만히 있었어"라는 말을 들을때가 있었다'는 취지로 진술하는 등(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽) 과거 술을 마신 후 사후적으로 기억을 잃는 알코올 블랙아웃을 경험한 적이 있고, 때로는 술에 취했음에도 불구하고 외관상으로 정상적으로 행동하여 주변인들이 피해자의 만취 상태를 알아차리지 못한 적도 있었던 것으로 보이는바, 피해자가 이 사건 당시 의식은 있었으나 사후에 기억을 하지 못하는 블랙아웃 상태에 있었을 가능성을 배제하기 어렵다.
3) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '울면서 아프다고 하였더니, 피고인이 미안하다고 사과한 기억이 있다'는 취지로 진술하였으나, 피해자의 진술에 의하더라도 위 기억이 실제 경험한 일이었는지 여부를 피해자 스스로도 명확히 알지 못하는 것으로 보이는바, 피고인과 함께 모텔에 가게 된 경위 및 그 이후의 상황에 관한 기억이 존재하지 않고, 자신이 피고인과의 성관계에 동의했을 리가 없을 것이라는 피해자의 추측성 진술만으로 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정하기는 어렵다. 더욱이 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '자신도 술에 만취하여 노래방에서부터 기억이 나지 않고, 피해자의 남편이 전화를 하였을 때부터 기억이 난다'는 취지로 변소하고 있는데, 2023. 7. 1. 07:50경 피고인과 피해자의 남편이 나눈 대화내용(증거기록 82쪽 이하) 및 2023. 7. 1. 23:33경 피고인과 J이 나눈 대화내용(증거기록 74쪽 이하)에 의하더라도 피고인은 피해자의 남편이나 J에게 '노래방에서부터 만취하여 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하고 있어 위 변소에 부합하고, 이 사건 이전까지 피고인은 피해자가 만취할 정도로 술을 마셨던 경험은 없는 것으로 보이는바, 이 사건 당일 피해자와 처음 만취할 정도로 술을 마신 피고인으로서는 특별히 행위통제능력이 결여된 모습을 보이지 않는 피해자가 실제로는 만취하여 심신상실 상태에 있었다는 점을 알기 어려웠을 것으로 보인다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.