주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부에 손가락을 넣거나 피해자의 목을 조르는 등의 행위를 한 사실이 없다. 피해자의 진술은 그 자체로 일관성이 없고 피고인 주거지의 구조 등 객관적인 증거와도 배치되므로, 신빙성이 낮다. 그럼에도 피해자 진술의 신빙성이 인정된다는 전제하에 피해자의 진술을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 선고형(징역 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 카카오톡 ‘B’ 오픈채팅방을 관리하는 사람(이른바 ‘방장’)으로서, 2023. 1. 10.경 거제시 C에 있는 ‘D’에서 진행된 위 오픈채팅방 오프라인 모임(이른바 ‘번개’)에서 위 오픈채팅방의 참여자인 피해자 E(여, 26세)과 처음 만난 관계로, 피해자가 술에 취한 모습을 보고 피해자를 자신의 주거지로 데리고 가 간음하기로 마음먹었다.
이에 따라 피고인은 2023. 1. 11. 01:00경 거제시 F건물 G호에 있는 피고인의 거주지에서, 피해자를 그곳 침대에 밀친 뒤 피해자의 몸 위로 올라타 자신의 체중으로 피해자를 눌러 피해자의 반항을 억압한 상태에서, 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부 부위에 오른손 손가락을 삽입하고, 피해자가 “아프다, 하기 싫다.”라고 말하면서 피고인을 밀쳐내고 침대에서 벗어나자, 피해자를 벽으로 밀친 뒤 손으로 피해자의 목을 조르고 다시 피해자를 침대로 넘어뜨렸다.
이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다.
나. 원심의 판단
원심은 원심판결문 중 ‘피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분의 ‘2. 판단’ 부분(원심판결문 제4면 15행부터 제9면 6행까지)에서 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 피해자를 유사강간하였음을 인정할 수 있다고 판시하였다.
1) 피해자는 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 ‘피고인의 집에 들어가니 어항이 빛나고 있었다. 피고인은 피해자의 옷을 먼저 벗긴 다음 자신도 탈의를 하였고, 그 이후 피해자를 침대에 밀어 눕힌 후 피해자의 몸을 누르는 등으로 제압하였다. 이어서 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였고, 피해자가 도망쳐 나오자 피고인은 피해자를 현관문 근방의 벽으로 밀쳐 목을 조른 후 다시 피해자를 침대로 끌고 왔다. 피해자는 피고인을 밀친 후 나체 상태로 피고인의 집 밖으로 도망쳐 나왔다.’는 범죄사실의 주요 부분을 일관되고, 구체적으로 진술하였는데, 이는 직접 경험하지 않으면 알기 어려운 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 그 내용 자체로 모순되는 부분이 발견되지 않는다.
2) 피해자가 피고인의 집에서 나체로 복도로 나왔다가 다시 피고인의 집으로 들어가 외투를 입은 채로 나오는 장면이 촬영된 현장 CCTV 영상, 피해자의 팔과 다리 부위에 멍이 든 것이 확인되는 사진 등 객관적인 증거들이 피해자의 진술에 부합한다.
3) 사건 직후 작성된 112신고사건처리표에는 피해자가 이 사건 당시 출동한 경찰관에게 욕설을 하는 등 적대적인 태도를 보이고 자신의 인적사항 및 사건경위에 대해 일체 진술하지 않았다는 내용이 기재되어 있기는 하나, 당시 피해자가 나체 상태였고 사건 발생 직후 충격에서 완전히 벗어나지 못한 상태였을 것으로 예상되는 점, 피해자는 술에 취한 상태였던 점, 경찰신고는 피해자가 한 것이 아닌 점 등을 고려하면 피해자가 경찰관에게 비협조적인 태도를 보였다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
4) 이 사건 범행 다음 날인 2023. 1. 12. 피해자는 ‘기분나빳으면이 아니라 회까닥 돌아서 죽일듯이 목조르는데’, ‘알몸으로 도망가려다 겨우 옷만 주섬주섬 챙겨 도망갔구만’ 등의 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 자신의 범행을 부인하기보다는 ‘미안했어’, ‘내가 사죄할게… 미안했어’와 같이 이 사건 범행을 자인하는 듯한 내용의 답장을 보냈다.
5) 피해자는 이어서 피고인에게 ‘내일까지 합의점 없으면 걍 고소하겠습니다’라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 그럼에도 피고인이 위 메시지 이후 아무런 답변을 하지 않자 이틀 후인 2023. 1. 14. 거제경찰서에 고소장을 제출하였다. 피해자는 원심 법정에서 ‘피고인에게 보낸 카카오톡 메시지에서의 합의는 합의금 교부가 수반되는 합의가 아니라 진정성 있는 사과를 의미하는 것이다. 피고인을 고소한 이유는, 그 이후 더 이상 사과 등의 답장을 해주지 않았기 때문이다’라는 취지로 진술하였다. 피해자가 피고인을 고소한 경위는 자연스럽고 충분히 납득할 수 있으며, 피해자가 피고인에게 합의의사가 있는지를 미리 물어본 것이 이례적이라고 보기도 어렵다.
6) 증인 H의 진술에 의하면, 피고인과 피해자가 피고인의 집으로 가는 길에 피해자가 적극적으로 신체접촉을 한 것으로 보이기는 하나, 이러한 신체접촉은 이 사건 범행과 시간적·장소적 간격이 있는 상태에서 이루어진 것이고, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 피해자가 거부의사를 표시하였음에도 피해자의 몸에 올라타 그 목을 조르기도 한 점 등을 종합하면, 위와 같은 신체접촉이 있었다는 사정이 이 사건 범죄사실을 인정하는데 장애가 되지 않는다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우리 형사법의 기초를 이루고 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 형사소송법 제307조 제2항이 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택·조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 따라서 피고인이유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄 판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다.
성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성·타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결). 특히 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).
2) 구체적 판단
앞서 살펴본 바와 같이 원심은 직접증거인 피해자의 진술과 간접증거인 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 및 피해자가 나체 상태로 피고인의 집에서 뛰쳐나오는 모습이 촬영된 CCTV 영상 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 피해자 및 피고인의 진술 태도 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 높은 증명력을 인정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하는 방법으로 피해자를 유사강간하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.
가) 피해자의 진술은 그 자체로 일관성이 부족하거나 합리성·타당성이 충분하지 않고, 객관적 정황, 경험칙 등에도 반하여 이를 그대로 믿기 어렵다.
(1) 먼저 이 사건 공소사실의 주요 부분에 관한 피해자의 수사기관부터 원심, 당심에 이르기까지의 각 진술은 아래와 같다.
❶ 피해자는 제1회 경찰 진술에서 ’저는 들어가자마자 나가야 되겠다고 생각을 했는데 그 사람이 바로 제 상의를 먼저 벗기고, 그 다음에 자기도 옷을 탈의하면서 저한테 키스를 하고, 가슴을 만지면서 관계를 하려고 시도를 했어요. 근데 저는 정말 싫어서 하기 싫다고 계속 말을 했는데, 그 사람은 제 말이 장난이라 생각한 건지 손가락을 제 질에 삽입을 했어요. 근데 제가 아프다고 진짜 하기 싫다고 하면서 침대에서 도망쳐서 나오니까 그 사람이 저를 잡으면서 현관문 옆에 벽으로 밀치고 제 목을 그 사람이 양손으로 힘껏 5분 정도 조른 것 같아요. 그래서 저는 진짜 죽겠다 싶어서 그 사람을 치면서 하지 말라고, 살려달라고 막 그랬어요. 그러고 나서 그 사람이 저를 다시 끌고 와서 침대로 내팽겨 쳐서 저는 그냥 안간힘을 다해서 나체 상태로 복도로 뛰쳐나와서 살려 달라, 누가 좀 신고를 해달라고 한 2~3분 소리를 질렀어요. 제가 이제 복도에서 소리를 치니까 그 사람은 자는 척을 하는 것인지 잠잠해진 게 보이더라구요.‘라고 진술하였다(증거기록 제2권 제25~26쪽).
❷ 피해자는 제2회 경찰 진술에서 ’걔가 집에 들어가자마자 제 상의를 벗기고 키스를 하기 시작했고, 침대에 저를 밀쳐서 침대로 제가 넘어졌어요. 그러고 이제 제가 침대에 눕혀지니까 걔가 제 위에 올라왔어요. 근데 아무래도 그 사람은 성인 남성이고 위에서 저를 누르다보니까 저는 벗어나기가 힘들었고, 1회 진술 당시에 제출한 사진에서 팔 부위에 멍이 든 것이 그 사람이 제가 하기 싫다고 하면서 침대에서 일어나려고 하니까 팔을 꽉 잡고 그 이후에 어떻게든 제가 힘을 써서 그 사람을 침대에서 밀쳐내고 나오니까 또 다시 제 팔을 붙잡고 해서 멍이 든 것입니다. 그 이후에는 벽으로 밀쳐서 목을 졸랐던 것이구요(증거기록 제2권 제92쪽)‘라고 진술하였다.
❸ 피해자는 검찰 진술에서 ‘어항이 있었는데 어항 불만 켜져서 푸른 빛이 나면서 너무 무섭게 다가왔습니다. 그래서 제가 여기서 나쁘게 나가면 안 될 것 같고 좋게 나가야겠다 싶어서 웃으면서 대화를 했습니다. 그냥 물고기 키우시나봐요라고 말을 걸었던 것 같습니다. 그렇게 좋게 나가려고 했는데 피의자가 저를 침대로 밀쳤습니다. 제가 그날 코트 안에 잘 풀리는 가디건을 입고 있었는데 코트와 가디건, 바지까지 모두 벗겨지고 그 사람이 제 몸 위에 올라타 키스를 하며 가슴을 만졌습니다. 그러고 나서 제 성기에 손가락을 넣어서 제가 아프다고 하지 말라고 하였습니다. (중략) 그런데도 계속하여 제가 뿌리치고 일어났는데 문 옆 벽으로 저를 밀어 제가 살려달라고 하였는데도 제 목을 2~3분간 졸랐습니다.’라고 진술하였고, ‘목이 졸린 이후의 상황을 진술해보세요’라는 질문에 ‘제가 벗어나려고 발버둥치면서 뿌리치려고 했던 건 기억나는데, 어떻게 해서 목을 조른 손이 풀린 건지는 기억이 안 납니다. 손이 풀린 순간에 밖으로 달려 나갔습니다. 목을 조른 손을 풀고 단톡에 증거를 남겨야겠다는 생각이 문득들어서 목을 조른다, 죽이려고 한다고 신고 좀 해달라고 올렸습니다. 그리고 나체로 뛰쳐나와 복도에서 살려달라고 소리를 질렀습니다.’라고 진술하였다(증거기록 제1권 제62~64쪽).
❹ 피해자가 원심에서 진술한 주요 부분은 아래 글상자 기재와 같다.
❺ 피해자가 당심에서 진술한 주요 부분은 아래 글상자 기재와 같다.
(2) 위와 같은 피해자의 각 진술은 주요 부분에서 일관되지 못한 부분들이 있다. 즉, 피해자는 제1회 경찰 진술에서 “피고인이 피해자의 목을 조른 후 피해자를 다시 침대에 내팽겨 쳐서 나체 상태로 복도에 나와 살려 달라”고 했다고 진술하였으나, 검찰 진술에서는 목이 졸린 이후의 상황에 관해 “손이 풀린 순간에 밖으로 달려 나갔습니다. 목을 조른 손을 풀고 단톡에 증거를 남겨야겠다는 생각이 문득 들어서 목을 조른다, 죽이려고 한다고 신고 좀 해달라고 올렸습니다. 그리고 나체로 뛰쳐나와 복도에서 살려달라고 소리를 질렀습니다.”라고 진술하였고, 원심에서는 “목이 졸린 상태에서 다시 침대로 또 내팽겨 쳐졌습니다.”라고 진술하였다가 “너무 목이 졸려서 ’살려주세요‘라고 고함을 지르고 어떻게든 발버둥 쳐서 나왔다”는 취지로 진술하였는바, 목이 졸린 횟수나 상황 및 목이 졸린 후 피해자가 피고인의 집에서 복도로 나가는 경위에 관한 진술의 일관성이 없다.
(3) 피해자의 진술들은 아래와 같은 피고인의 집 앞 복도를 촬영한 CCTV 영상[증거기록 제48쪽에 편철된 CD에 저장된 (F건물 G호 신고관련) 동영상(이하 ’이 사건 피고인의 집 앞 CCTV 동영상‘]에서 확인되는 피고인과 피해자의 모습에도 배치된다. 즉 이 사건 피고인의 집 앞 CCTV 동영상에 따르면, 피해자가 피고인의 집에서 나온 직후 목 부위의 통증을 호소하는 등의 모습은 전혀 확인되지 않고, 피해자가 여러 차례 피고인의 집으로 들어가는 모습이 확인되며, 피고인 역시 침대에 누워 자는 척하는 것이 아니라 문 앞에 서서 피해자를 바라보고 있는 모습이 확인되는데, 이는 피해자의 관련 진술과는 상이한 모습들이다{아래의 동영상 시간은 동영상에 표시된 시간이다[다만, 112신고사건처리표(증거기록 제2권 제9쪽)상 01:16:20경 ‘복도에서 계속 여성분이 살려달라고 신고해달라고 소리가 들린다’라는 내용으로 신고가 접수되었다고 기재된 점에 비추어 보면, 실제 시간과 거의 일치하는 것으로 보인다], 이하 시간만 표시한다}.
(4) 피해자는 2023. 1. 20. 제1회 경찰 진술을 할 때부터 당심에 이르기까지 비교적 일관되게 ‘피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다.’라는 진술을 하고 있다. 특히 피해자는 2023. 6. 23. 검찰 진술 당시 ’제 성기에 손가락을 넣어서 제가 아프다고 하지 말라고 하였습니다. 그 손톱의 느낌이 너무 아프고 싫었습니다. 그 감촉이 생생하게 기억납니다. 그 뒤로도 며칠 동안 간지럽고 아픈 불편함이 있었고요‘라고 진술하기도 하였다. 또한, 피해자는 2023. 1. 14. 경찰에 고소장을 제출하면서 고소장의 ’3. 고소취지‘란에 ’준유사강간으로 상대방을 처벌하고자 합니다.‘라고 기재하였다.
그러나 피해자는 위와 같은 고소취지 부분의 기재 및 수사기관에서의 진술에도 불구하고, ’2차로 간 노래방에서 갑자기 상대방이 제 성기를 만졌고‘, ’갑자기 목을 조르고 숨이 안 쉬어진다고 말하는데도 계속 조르고 침대를 끌고 가 내팽겨 치고 옷을 벗기고 제 온몸을 만지고 성행위를 시도하려 하였습니다.‘라는 내용의 피해 사실을 기재하였을 뿐, 준유사강간의 가장 주요한 피해 사실 부분인 ’피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 내용을 전혀 기재하지 않았다. 위 사정들에 피해자가 고소장의 ’4. 범죄사실‘란을 전반적으로 시간 순서에 따라 작성한 것으로 보이는 점을 고려하면, 피해자가 고소장을 작성·제출할 당시에는 ’피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 점에 관한 피해자의 정확한 기억이 없었던 것이 아닌지 의심이 간다.
또한, 피해자는 피고인의 집에서 나온 직후인 2023. 1. 11. 01:42경부터 피고인과 카카오톡 메시지를 주고받는 과정에서도 피고인에게 ’멱살을 잡았다거나 목을 졸랐다‘는 내용을 언급하고 성폭행미수에 관한 네이버 지식인 상담 글을 캡처한 이미지 파일을 전송하면서도 공소사실 기재와 같이 ’피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 내용에 대하여는 전혀 언급하지 않았다.
(5) 피해자는 고소장에서 뿐만 아니라 수사기관부터 당심에 이르기까지 ’피고인이 피해자의 목을 졸랐다‘는 진술을 하고 있고, 이는 피해자가 주장하는 주요한 피해사실이므로, 위 진술의 신빙성 여부는 이 사건 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성 여부를 판단하는 데에 중요한 사정이다. 그런데 ’피고인이 피해자의 목을 졸랐다‘는 피해자의 진술은 아래 사정들을 고려하면 신빙성이 낮아 이를 그대로 믿기 어렵다.
❶ 앞서 본 바와 같이 피고인으로부터 목이 졸린 횟수와 상황 등에 관한 피해자의 진술은 일관되지 못한 면이 있다.
❷ 피해자는 검찰 진술 당시 ’목도 졸렸고요. 그 후로도 며칠 동안 목 안쪽이 부어 있었습니다.‘라고 진술하였고(증거기록 기록 1권 제64쪽), 원심에서 ’목도 멍이 들고 빨갛게 되고 목이 부어서 한동안 아팠습니다.‘라고 진술하였으며(공판기록 제60쪽), 당심에서 ’목에 멍이 들고 부었다‘는 취지로 진술하였다(당심 피해자에 대한 증언녹취서 제6쪽). 또한, 피해자는 고소장에 ’갑자기 목을 조르고 숨이 안 쉬어진다고 말하는데도 계속 조르고‘라는 내용을 기재하면서 ’별지: 증거자료 세부 목록‘의 증거서류 부분에 ’멍사진(수사 중 제출)‘이라고 표시하기도 하였다. 그럼에도 피해자는 수사기관에멍이 든 다리와 팔 사진을 제출하였을 뿐 목 부분의 상태를 확인할 수 있는 자료(멍사진 또는 병원 진료확인서 등)를 제출한 바 없다. 이에 대해 피해자는 ’처음에는 피고인을 고소할 생각이 없었기 때문에 증거를 충분히 모으지 않았고, 목 부분은 자신의 눈에 보이지 않는 부분이어서 촬영하지 않았다‘는 취지로 주장하나, 이러한 주장들은 피해자의 위 각 진술 및 고소장 기재와 모순될 뿐만 아니라 피해자가 결국 피고인을 고소하기에 이르렀음에도 팔, 다리의 멍 사진만 제출하고 목 부분에 관한 사진을 제출하지 않은 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 또한, 피해자는 공소사실 기재 사건 일시로부터 48시간이 지나지 않은 2023. 1. 13. 17:22경 피고인에게 ’그냥 신고할게요‘라는 카카오톡 메시지를 전송한 점, 피고인은 2023. 1. 14. 16:00경 피고인에 대한 고소장을 접수한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 목 부분에 관한 멍사진 등을 준비하는 데 어떠한 장애 사유가 있었을 것으로 보이지도 않는다.
❸ 피해자는 피고인이 최소 2분에서 길게는 5분 동안 피해자의 목을 졸랐다는 취지로 진술하였는바, 피해자의 진술대로 목을 2분에서 5분간 졸렸다면 피해자로서는 생명의 위협을 느낄 정도로 공포감에 사로잡힌 상태였을 것인데[피해자는 검찰 진술 당시 ’제가 그렇게 목을 졸린 것이 처음이라 굉장히 위협을 느꼈습니다.‘라고 진술한 바 있다(증거기록 제1권 제64쪽)], 당시 피해자가 나체 상태로 피고인의 집에서 복도로 나온 상태였다는 점을 고려하더라도, 위와 같은 공포감을 안고 다시 목을 조른 피고인의 집으로 돌아가 옷을 입고 나오는 것은 상당히 이례적이라고 판단된다.
❹ 당시 사건 현장에 출동하였던 경찰관 중 N은 원심에 증인으로 출석하여 ’여성은 당시 목이 졸려서 숨이 못 쉴 정도로 심하게 폭행을 당했다고 했는데, 폭행을 당한 사람으로 보였는가요‘라는 질문에 ’그런 것에 대해서는 전혀 진술을 안 해서 전혀 그런 것에 대해서는 인지를 못했던 사항입니다.‘라고 진술하고, ’외관상으로는 어땠는가요‘라는 질문에 ’그때가 겨울이어서 외관상으로도 제가 확인되는 부분들은 없었고, 그냥 우는 사항만 기억납니다.‘라고 진술하였는데, 피해자가 이 사건 당일 입고 있던 옷차림은 목이 훤히 드러나는 차림새였다.
❺ 피해자는 2023. 1. 11. 01:18~01:19경 B 오픈채팅방에 ’방장이‘, ’저 추행하려 했어요 아무것도 못걸치고 나오는중인데‘라는 카카오톡 메시지를 보냈을 뿐 ’목을 졸랐다‘는 내용은 언급하지 않았다.
(6) 피고인의 방 사진들(증거기록 제2권 제155쪽)에 의하면, 피고인의 방은 그 규모가 협소할 뿐만 아니라 현관은 좁은 공간을 통해서 침대와 연결되어 있고, 그 공간의 양 옆으로 어항과 집기 등이 쌓여 있으며, 피고인의 침대 좌측으로도 어항이 놓여있다. 이러한 환경에서 피해자의 진술처럼 피고인이 피해자를 끌고 와서 침대 위로 집어던지고 강제로 옷을 벗기며 달아나는 피해자를 잡아 목을 조르는 등의 행동을 하는 것은 현실적으로 쉽지 않을 것으로 보인다.
(7) 피해자는 ’피고인이 본인을 침대로 내팽겨 친 후 옷을 모두 강제로 벗겼다‘는 취지로 진술하나, 피해자 진술에 의하더라도 피해자의 상의는 단추를 하나하나 잠그는 가디건 형태의 티셔츠여서 한번에 벗기기 어려웠을 것으로 보이는 점(공판기록 제58쪽), 피해자의 가디건 티셔츠가 찢어지는 등 훼손되지도 않았던 것으로 보이는 점(피해자는 원심에서 ’늘어짐에 대해서는 잘 모르겠고, 찢어지지는 않았습니다‘라고 진술하였다), 피해자는 피고인이 하의를 벗긴 경위에 관하여는 구체적으로 진술하고 있지 못한 점 등을 고려하면, 피해자의 위 진술 역시 쉽게 믿기 어려운 점이 있다.
나) 여성인 피해자가 나체 상태로 피고인의 집에서 복도로 뛰쳐나온 사실이 인정되고, 이는 매우 이례적인 사정이며, 그 경위에 관한 피고인의 주장(성인도구를 보고 변태새끼라고 하더니 문을 열고 뛰쳐나갔다)에 석연치 않은 면이 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소사실에 부합하는 피해자의 진술의 신빙성이 낮은 점, 이 사건 피고인의 집 앞 CCTV 동영상 속 피해자의 모습(피해자가 나체 상태로 복도에 나와 있었던 시간은 약 20초 남짓이었고, 피해자는 피고인의 집에서 나오자마자 피고인의 집문을 발로 차고, 옷을 입는 과정에서 피고인의 집으로 여러 차례 들어가기도 하였다)과 피해자가 현장에 출동한 경찰관들에게 보인 이례적인 태도 등을 고려하면, 위 사정만으로 ’피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 공소사실이 증명되었다고 볼 수 없다.
다) 피고인이 이 사건 당일 및 다음 날 피해자와 카카오톡 메시지를 주고받으면서 피해자에게 ’사과할게‘, ’내가 진짜 어떻게하면 용서해줄수있는거니???‘, ’빌고 또 빌게‘, ’사과문하고 합의금으로 용서해줄 수 있어?‘와 같은 메시지를 보낸 사실이 인정되기는 한다.
그러나 피고인은 피해자가 귀가한 직후 먼저 피해자에게 ’너가 왜 도망친지 알려줄수있니???‘라며 카카오톡 메시지를 보낸 점, 피해자와 피고인이 서로 합의하에 신체 접촉을 하였던 증거가 존재함을 거론하며 피해자의 질책에 반박하기도 한 점, 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지에 ’피고인이 폭행·협박으로 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 내용이 거론되지는 않은 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 사과하는 취지의 메시지를 보낸 경위에 관한 피고인의 주장이나 변명이 석연치 않은 면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로 ’피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다‘는 공소사실이 곧바로 증명된다고 볼 수 없다.
라) 피해자의 진술에 따르더라도, 피해자는 피고인의 집에서 나가면서 ’살려주세요. 신고해주세요‘라고 소리쳤다는 것인데, 이웃 주민의 신고를 받고 현장에 출동하였던 경찰관들을 만났음에도 경찰관들에게 자신의 인적사항과 피해사실에 관해 전혀 언급하지 않았고, 오히려 경찰관들에 대해 “씨발, 가라고”라고 욕설을 하며 적대적인 태도로 일관하였는바, 이와 같은 피해자의 태도는 준유사강간을 당하고 목이 졸려 생명의 위협을 느낀 피해자의 모습이라고 보기 매우 이례적인 사정이다. 당시 피해자는 속옷을 제외한 바지, 가디건 및 코트를 모두 입은 상태이기도 했다.
마) 피해자는 검찰 진술 당시 ’제 성기에 손가락을 넣어서 제가 아프다고 하지 말라고 하였습니다. 그 손톱의 느낌이 너무 아프고 싫었습니다. 그 감촉이 생생하게 기억납니다. 그 뒤로도 며칠 동안 간지럽고 아픈 불편함이 있었고요‘라고 유사강간 피해사실에 관해 구체적으로 진술하였고, 피해자는 피고인을 고소하면서 그 죄명을 ’준유사강간‘이라고 기재하기도 하였다. 그럼에도 피해자 성기의 상처나 피해자 성기 속 피고인의 DNA가 검출되는지 등을 확인할 수 있는 증거는 전혀 제출되어 있지 않다.
라. 소결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 이 사건 공소사실
위 제2의 가.항 기재와 같다.
2. 판단
제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
