송파 오금 통매음변호사 - 온라인 게임 채팅 성적 메시지 전송, 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실
피고인은 2022. 8. 12. 01:08경 목포시 B아파트 C호에 있는 피고인의 집에서 컴퓨터로 ‘리그오브레전드’ 온라인 게임을 하며 캐릭터를 선택하던 중, 같은 팀으로 매칭된 피해자 D(여, 21세)에게 채팅창을 통해 “ㅈㅈ 만져, 그럼 ㅈㅂ 냄새 없어지고 ㅈㅈ 냄새로 바뀜, 그리고 니 ㅈㅈ ㅈㅂ ㅈㅈ 됨”이라고 말하고, 이에 피해자가 “더럽고 추잡한 소리 하지마 신고할게”라고 말하자 “니 여자냐? 미안해 그럼 ㅈㅈ 라고 해서 ㅂ G라고 했어야 하는데, 보 G 만져 10 ㅎ 려나, E야, 잘 긁어 거시기”라는 메시지를 전송하였다.
이로써 피고인은 자신 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 컴퓨터 등을 통해 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있고, 이는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. 여기서 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 등 참조).
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 위와 같은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었다는 점을 증명하여야 한다.
나. 판단
다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 메시지를 전송한 행위에 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
○ 피고인과 피해자는 ’리그오브레전드‘라는 온라인 게임에서 처음 만난 사이이다. 피고인은 피해자와 공소사실 기재와 같은 메시지를 주고받는 과정에서 피해자가 신고하겠다는 이야기를 하자 비로소 피해자를 여성으로 추측하였을 뿐 처음부터 피해자의 성별이나 나이 등 구체적인 인적사항을 아는 사이는 아니었다.
○ 피고인은 피해자와 같은 팀으로 게임을 시작하기 위해 대기하고 있던 중 피해자가 채팅창에 “족발 먹었더니 손에서 족발냄새 ㅈㄴ남 씻어도 남 어떡하지?”라는 메시지를 작성하자 “ㅈㅈ 만져, 그럼 ㅈㅂ 냄새 없어지고 ㅈㅈ 냄새로 바뀜, 그리고 니ㅈㅈ ㅈㅂ ㅈㅈ 됨”이라는 메시지를 작성하였고, 이에 피해자가 “더럽고 추잡한 소리 하지마 신고할게”라고 하자 “니 여자냐? 미안해 그럼 ㅈㅈ 라고 해서 ㅂG 라고 했어야 하는데, 보G 만져 10 ㅎ 려나”라는 메시지를 작성하였으며, 피해자가 게임을 마친 후에도 계속 사과를 요구하자 “E야, 잘 긁어 거시기”라는 메시지를 작성하였다.
○ 피고인은 ’ㅈㅈ‘, ’ㅂㅈ‘, ’ㅂG’, ‘보G’, ‘10 ㅎ 려나’와 같이 성기 또는 성행위를 가리키는 비속어를 사용하였다. 그러나 욕설이나 비속어에는 성기나 성관계, 배설 등에 관련된 표현이 포함된 경우가 적지 않고, 자신의 분노를 표출하거나 상대방을 모욕, 조롱함으로써 통쾌함, 만족감 등을 느끼기 위해 성과 관련된 욕설이나 비속어를 사용하는 경우도 다수 있다. 특히, ‘리그오브레전드’ 게임의 이용자들 사이에서는 이와 같은 성과 관련된 욕설이나 비속어의 사용이 상당히 만연해 있다. 따라서 성과 관련된 욕설이나 비속어를 사용하였다는 이유만으로 그러한 표현이 곧 발화자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적의 것이었다고 단정할 수는 없다.
○ 피고인이 작성한 메시지의 내용은 손에서 족발냄새가 난다는 피해자에게 ‘성기를 만지면 족발 냄새가 성기 냄새로 바뀌고, 성기는 족발 성기로 바뀐다’는 내용과 신고를 하겠다는 피해자에게 ‘여자라면 여성 성기를 가리키는 표현을 써야 했는데 남성 성기를 가리키는 표현을 써서 미안하다’는 내용으로 상대방을 조롱하거나 모욕함으로써 통쾌감, 만족감을 느끼는데 주된 목적이 있었다고 보일 뿐 피해자에 대한 ‘성적 욕망’이 개입되었다고는 보이지 않는다.
○ 한편, 성폭력처벌법 제13조의 ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다고 판시한 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9775 판결은, 연인관계에 있던 가해자와 피해자가 금전문제 등으로 사이가 틀어지고 가해자가 피해자로부터 다른 남자와 성적으로 비교당하여 열등한 취급을 받았다는 분노감에 피해자의 성기를 비하, 조롱하는 등 성적 수치심을 느끼게 함으로써 피해자에게 자신이 받은 것과 같은 상처를 주고 동시에 자신의 손상된 성적 자존심을 회복하고자 하는 목적에서 피해자의 성기를 비하, 조롱하고 피해자가 성적인 매력이 없다는 취지의 문자메시지를 반복하여 보낸 사안으로, 이 사건 공소사실과 비교하여 볼 때 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격 등 여러 사정에 차이가 있다. 따라서 이 사건과 같이 피해자를 조롱함으로써 느끼는 통쾌감, 만족감이 위 대법원 판결에서 말하는 심리적 만족감에 포함된다고 보이지 않는다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.
위헌심판제청신청에 관한 판단
1. 신청이유의 요지
가. 성폭력처벌법 제13조(이하 ‘이 사건 조항’)의 ‘성적 욕망’ 부분을 ‘상대를 성적으로 조롱하거나 비하하여 얻은 심리적 만족감’으로 해석할 경우와 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말 등’ 부분을 ‘엄격한 음란의 기준’으로 판단하지 않을 경우, 위 각 부분은 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반된다.
나. 이 사건 조항은 피해가 반복다발인 경우와 일회성인 경우, 피해자가 특정되어 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하고 있지 않고, 통신매체를 이용한 범행으로 피해가 있더라도 차단이 용이하다는 점, 범행이 이루어진 장소적 특성 등을 고려하고 있지 않다. 또한, 이 사건 조항은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄, 공연음란죄, 모욕죄, 경범죄처벌법위반죄(과다노출), 성희롱을 처벌하는 아동복지법위반죄 및 장애인복지법위반죄와 비교하여 볼 때, 그 법정형이 과중하다. 따라서 이 사건 조항은 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙 및 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.
2. 판단
가. 명확성원칙 위반 여부
헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판제청은 법원이 국회가 제정한 ‘법률’이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 ‘법률해석’이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니므로, 한정위헌을 구하는 심판제청은 허용될 수 없다(대법원 2018. 3. 20.자 2017즈기10 결정 등 참조). 따라서 이 사건 조항에 대한 해석의 위헌 여부에 대한 판단을 구하는 것은 허용될 수 없다.
다만, 피고인의 주장은 이 사건 조항의 일부가 명확성원칙에 반한다는 취지로서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로도 볼 수 있으므로 이에 대하여 본다. 헌법 제12조 및 제13조를 통해 보장되는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적 확정개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것은 아니다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 결정 등 참조).
‘성적 욕망을 유발하거나 만족시킨다’는 규정의 의미는 단순한 호기심의 발동을 넘어 성적 욕구를 발생 내지 증가시키거나 본인의 성적 욕구를 채워 부족함이 없게 한다는 것을 뜻하는 것으로서, 위 표현은 일반인이 일상적으로 사용하는 용어이므로 그 의미를 파악하는 데 별다른 어려움이 없다. 또한 위와 같은 목적이 있는지 여부를 판단함에 있어 법원은 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다고 하여 그 판단기준을 구체적으로 판시하고 있으므로(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 등 참조), 이 부분이 자의적으로 해석될 여지는 없다고 할 것이다.
또한, ‘성적 수치심’ 혹은 ‘혐오감’이라는 용어는 성폭력처벌법 제14조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 다목, 아동복지법 제17조 제2호, 철도안전법 제47조 제5호 등에서 사용되고 있으며, 헌법재판소는 이 사건 조항의 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 규범적으로 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성적 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하 등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것’으로 해석되는 음란한 행위의 의미와 별다른 차이가 없다고 판시하였다(헌법재판소 2019. 5. 30. 선고 2018헌바489 결정 등 참조). 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 상대방에게 성적 수치심 또는 혐오감을 일으켜 음란행위에 해당하는지 여부에 관하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있으므로, 이 부분도 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
나. 과잉금지원칙, 평등원칙 및 형벌과 책임의 비례원칙 위반 여부
어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가의 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 원칙적으로 입법자가 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바85 결정 등 참조).
이 사건 조항이 보호하려는 보호법익에 통신매체를 매개로 한 이 사건 범죄는 그 특성상 수범자와 피해자의 관계, 피해자의 성격과 범위, 행위의 내용과 태양 등이 다양하여 일률적인 기준을 규정하기 어려울 것으로 보이는 점, 이 사건 조항의 법정형은 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금으로 성폭력범죄 중 상대적으로 가벼운 점, 벌금형을 선택형으로 정하고 있을 뿐만 아니라 법정형의 상한만을 정하고 있어 피고인이 주장하는 피해의 반복 여부, 피해자의 특정 여부, 범행이 이루어진 장소적 특성 등 다양한 요소에 따라 유연한 대응이 가능한 점, 피고인이 비교대상으로 들고 있는 각 범죄들은 이 사건 범죄와 보호법익 또는 규율대상 등에서 본질적인 차이가 있어 평등원칙 및 형벌의 체계균형성 판단의 비교대상이 되지 않는 점 등을 더하여 볼 때, 이 사건 조항이 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙 및 형벌과 책임의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 판단
그렇다면, 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 기각한다.