주 문피고인 B를 징역 2년에, 피고인 C을 징역 장기 3년, 단기 2년에, 피고인 E을 징역 1년 6월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 B에 대하여는 4년간, 피고인 E에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 B에 대하여 160시간의 사회봉사 및 40시간의 성폭력 치료강의의 수강을, 피고인 C에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를, 피고인 E에 대하여 120시간의 사회봉사 및 40시간의 성폭력 치료강의의 수강을 각 명한다.
피고인 B, C, E에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인 관련기관에 각 3년간 취업제한을 각 명한다.
압수된 아이폰12pro 1대(증 제1호), 아이패드 1대(증 제2호) 중 이에 각 저장된 이 사건 아동·청소년성착취물 사진, 영상 등 관련 전자정보와 아이패드 내 본건 관련 전자정보 1개(증 제3호)를 피고인 B로부터, 아이폰SE 1대(증 제4호) 중 이에 저장된 이 사건 아동·청소년성착취물 사진, 영상 등 관련 전자정보와 아이폰SE 내 본건 관련 전자정보 1개(증 제7호)를 피고인 C으로부터 각 몰수한다.
피고인 D은 무죄.
이 유
범죄사실
1. 피고인 B, 피고인 C의 공동범행
누구든지 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 함께 2023. 4. 1.경 <주소>, 'I'라는 상호의 당구장에서 피고인 B의 인스타그램 계정(J, 닉네임 'L')에 접속하여 아동·청소년인 피해자 M(가명, 당시 17세)의 음부 등 신체가 드러나는 아동·청소년성착취물 총 4개를 다이렉트 메시지(DM)로 N에게 전송하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 아동·청소년성착취물을 제공하였다.
2. 피고인 C의 단독범행
누구든지 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물을 이용하여 사람을 협박하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2023. 4. 16.경 <주소>에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자 M(가명, 당시 17세)의 음부 사진 등의 아동·청소년 성착취영상물 이용하여 피해자의 휴대전화로 전화하여 피해자에게 "오빠들한테 몸 다 대주고 씨발 걸레질 존나 하고 보도 뛰고 아니야", "녹음하고 있는 거 아니지, 아니 녹음하고 있어도 신고해도 돼 일단은 내가 얼굴 못 들고 다니게 내가 다 뿌려줄게"라고 말하여 피해자를 협박하였다.
이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다.
3. 피고인 E의 단독범행
누구든지 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영하여서는 아니 된다.
피고인은 2022. 10. 21.경 <주소>에 있는 피고인의 주거지에서 피고인의 인스타그램 계정(K, 닉네임 'O')에 접속한 뒤 피해자의 음부 등 신체가 드러나는 아동·청소년성착취물 총 3개를 다이렉트 메시지(DM)로 B에게 전송하였다.
이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제공하였다.
증거의 요지
1. 피고인 B, C, E의 각 법정진술
1. M(가명)에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 41, 42, 56, 57, 67, 68)
1. 영상물 유포 대화 내역 채증 자료
1. 메시지
1. 채증자료(증거목록 순번 55)
1. 선별압수한 피해자 영상물 2장
1. 휴대전화 메시지 캡처
1. 수사보고서[피해자가 제출한 통화 녹음파일(CD 첨부)], 수사보고서(휴대전화 압수 및 휴대폰에서 채증한 자료 첨부)
[증거목록 순번 26번 C에 대한 진술조서를 이 법원에서 증거로 채택하여 조사하였으나, 해당 조서에는 진술자와 작성자의 서명 날인 등이 없어 피고인의 동의 여부와 무관하게 형사소송법 제312조 제3항이 정하는 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것"으로 볼 수 없으므로, 위 조서에 대해서는 증거배제결정을 한다.]
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항, 형법 제30조
○ 피고인 C: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항, 형법 제30조(아동·청소년성착취물 제공의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항(촬영물 이용 협박의 점)
○ 피고인 E: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항
1. 소년범감경
○ 피고인 B, C, E: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로)
1. 경합범가중
○ 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 부정기형
○ 피고인 C: 소년법 제2조, 제60조 제1항
1. 집행유예
○ 피고인 B, E: 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
○ 피고인 B, E: 각 형법 제62조의2
1. 수강명령 및 이수명령
○ 피고인 B, C, E: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
○ 피고인 B, C, E: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년이므로 공개 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다)
1. 취업제한명령
○ 피고인 B, C, E: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 몰수
○ 피고인 B, C: 각 형법 제48조 제1항 제1호
[검사는 압수된 휴대전화인 아이폰12pro(증 제1호), 아이폰SE(증 제4호)와 태블릿PC인 아이패드(증 제2호) 자체에 대한 몰수를 구하고 있다. 그런데 몰수가 비례의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조). 위 휴대전화 및 태블릿PC는 피고인들이 평소에 사용하던 것으로 범죄행위만을 위하여 사용된 물건이 아닌 점, 이미 위 휴대전화 또는 태블릿PC에서 이 사건과 관련된 디지털증거를 확보한 점, 위 휴대전화 및 태블릿PC에는 이 사건과 관련이 없는 피고인들의 개인정보나 사생활에 관한 자료가 저장되어 있을 가능성이 큰 점 등을 종합하면, 위 휴대전화 및 태블릿PC 자체를 몰수하는 것은 비례원칙에 위반된다고 판단된다. 따라서 위 휴대전화 및 태블릿PC에 저장된 이 사건 아동·청소년성착취물 사진, 영상 등 관련 전자정보를 제외한 나머지 부분은 몰수하지 않는다.]
양형의 이유
[피고인 B]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
피고인은 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.
3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 4년
피고인은 단순히 피해자가 자신의 지인과 친하게 지내는 것이 마음에 들지 않는다는 이유로 이 사건 아동·청소년성착취물을 제공하였바, 피고인의 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 심각한 정신적 피해와 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
피고인이 이 사건 범행을 인정하는 점, 피고인도 이 사건 당시 소년으로서 자신의 행동이 얼마나 중대한 범죄가 되는지 충분히 인식하지 못한 것으로 보이고, 소년인 피고인에게 아직 개전의 가능성이 있다고 보이는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 및 인적관계, 생활환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 C]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~22년6월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
피고인은 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.
3. 선고형의 결정: 징역 장기 3년, 단기 2년
피고인은 자신의 범행이 피해자에게 어떠한 해악을 끼치게 되는지 등에 대하여 진지하게 숙고하지 않은 채 이 사건 아동·청소년성착취물을 제공하였고, 이를 넘어서서 이 사건 아동·청소년성착취물을 이용하여 피해자를 협박하였는바, 피고인의 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 심각한 정신적 피해와 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
피고인이 이 사건 범행을 인정하는 점, 피고인도 이 사건 당시 소년으로서 자신의 행동이 얼마나 중대한 범죄가 되는지 충분히 인식하지 못한 것으로 보이고, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 및 인적관계, 생활환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피해자와 합의할 기회를 부여하고 이 사건 기록과 변론에 나타나는 여러 양형 조건 등을 종합하여 법정 구속은 하지 않기로 한다).
[피고인 E]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
피고인은 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.
3. 선고형의 결정:
피고인은 자신의 범행이 피해자에게 어떠한 해악을 끼치게 되는지 등에 대하여 진지하게 숙고하지 않은 채 단순히 자신의 궁금증 해소 등을 위하여 이 사건 아동·청소년성착취물을 제공하였바, 피고인의 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 심각한 정신적 피해와 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
피고인이 이 사건 범행을 인정하는 점, 피고인도 이 사건 당시 소년으로서 자신의 행동이 얼마나 중대한 범죄가 되는지 충분히 인식하지 못한 것으로 보이고, 소년인 피고인에게 아직 개전의 가능성이 있다고 보이는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 및 인적관계, 생활환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B, C, E은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분(피고인 D에 대하여만)
1. 이 부분 공소사실의 요지
[피고인 B, C, D의 공동범행]
누구든지 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 함께 2023. 4. 1.경 <주소>, 'I'라는 상호의 당구장에서 피고인 B의 인스타그램 계정(J, 닉네임 'L')에 접속하여 아동·청소년인 피해자 M(가명, 당시 17세)의 음부 등 신체가 드러나는 아동·청소년성착취물 총 4개를 다이렉트 메시지(DM)로 N에게 전송하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 아동·청소년성착취물을 제공하였다.
2. 피고인 주장의 요지
피고인 D은 B, C과 이 사건 공소사실 제1항 기재 아동·청소년성착취물 제공 범행에 대하여 공모한 적이 없고, 이에 대한 고의도 없었다.
3. 판단
가. 관련법리
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 참조).
나. 구체적 판단
앞서 본 법리에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B, C과 공모하여 이 사건 아동·청소년성착취물을 N에게 전송하여 제공하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인은 2023. 4. 1.경 오후 내지 저녁 무렵에 <주소>에 위치한 약 120평 규모의 'I' 당구장에서 아르바이트를 하였던 것으로 보이고, 피고인은 B, C이 위 당구장으로 찾아온 이후에도 계속 자리에 앉아 대화를 나누었던 것이 아니라 위 당구장에 찾아온 손님을 접객하거나 자리를 치우는 등으로 그 자리를 오가면서 아르바이트를 하였던 것으로 보인다.
2) B는 위 당구장에서 N과 전화통화를 하면서 N에게 이 사건 아동·청소년성착취물을 보낼지 여부를 고민하다가, 피고인, C에게 "보낼까?"라고 말하였던 것으로 보이나, 그 당시 자신이 N에게 보낼지 여부를 고민하던 사진이 어떤 사진인지를 피고인에게 정확히 말하거나 보여주지는 않았던 것으로 보이고, 자신의 휴대전화나 이 사건 아동·청소년성착취물을 전송하는 모습을 보여주지도 않았던 것으로 보인다.
3) B는 피고인이 "나도 그 사진 가지고 있다. 보내주면 된다."라고 말하였다고 진술하고 있으나, 피고인은 피해자의 휴대전화가 해킹되어 이 사건 아동·청소년성 착취물이 전송되었을 무렵에 이를 삭제하였기 때문에, 이 사건 당시에는 이 사건 아동·청소년성착취물을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 또한, 위 자리에 B와 동석하고 있던 C은 이 법정에서 피고인이 "나도 그 사진 가지고 있다. 보내주면 된다."라는 취지로 이야기하는 것을 들은 적이 없고, 오히려 피고인은 B가 이 사건 아동·청소년성착취물을 전송한 이후에 그 사실을 알게 되었다는 취지로 진술하였다.
이러한 사정들과 B가 N과 전화통화를 하는 도중에 피고인의 말을 들은 것인 점, 이 사건 당시에 위 당구장에는 찾아온 손님들이 있었기 때문에 상당한 소음이 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하였을 때 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B가 N에게 전송하려는 사진이 이 사건 아동·청소년성착취물이라는 점을 제대로 알았는지, 피고인이 B에게 위와 같은 말을 한 것이 사실인지, B가 소음 등으로 인하여 피고인의 말을 제대로 알아듣지 못한 것은 아닌지 등을 분명하게 확인할 수가 없다.
4) 피해자는 2023. 4. 3.자 경찰 조사에서, B에게는 이 사건 아동·청소년성 착취물이 없었기 때문에, B가 이 사건 무렵에 피고인 또는 C으로부터 이 사건 아동·청소년성착취물을 받은 후 이를 N에게 제공한 것으로 보인다는 취지로 진술하였다.
그러나 실상 B는 2022. 10. 21.경 E으로부터 이 사건 아동·청소년성착취물을 제공받는 등으로 이 사건 당시에 이 사건 아동·청소년성착취물을 가지고 있었고, 이를 N에게 제공한 것으로 보인다. 이에 반하여 피고인, C은 이 사건 당시 B에게 이 사건 아동·청소년성착취물을 제공하지 않은 것으로 보인다.
5) 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 이 사건 아동·청소년성착취물 제공 범행을 제대로 인식하면서 B, C과 위 범행을 공모하였다거나 이에 대한 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 D에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
