주 문
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.
이 사건 공소사실 중 공연음란의 점은 무죄.
이 사건 공소사실 중 각 모욕의 점에 관한 공소를 기각한다.
이 유
범 죄 사 실
『2023고합18』
피고인과 피해자 상병 B(남, 21세)은 2022. 3.경부터 2022. 7. 초순경까지 C 합동생활관 D생활반에서 함께 생활하였으며, 피고인은 피해자의 선임수병이다.
1. 군인등강제추행
가. 피고인은 2022. 4. 중순경 21:00부터 21:20까지 사이에 C 합동생활관 D생활반내에서 E의 침대 앞에 서서 E과 이야기를 나누고 있던 피해자의 뒤로 슬금슬금 다가가 기습적으로 자신의 양손으로 피해자의 허리를 잡고 자신의 성기 부위를 피해자의 엉덩이에 대고 약 3초간 비비는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 피고인은 2022. 4. 17.부터 같은 달 30.까지 사이 20:00부터 21:20까지 사이에 위생활반 내에서 아무런 이유 없이 피해자가 핸드폰을 하면서 누워있던 2층 침대 위로 올라간 뒤, 피해자가 하지 말라며 저항하였음에도 불구하고 피해자의 배 위에 앉아 자신의 상체를 들썩거리는 등 성관계를 하는듯한 시늉을 하며 양손 엄지손가락으로 피해자의 양쪽 쇄골 부위를 약 3분간 지그시 누르는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
다. 피고인은 2022. 4. 17.부터 같은 달 30.까지 사이 20:00부터 21:20까지 사이에 위생활반 내에서 아무런 이유 없이 피해자가 점호 대기를 하고 있던 2층 침대 위로 올라간 뒤, 피해자가 하지 말라며 저항하였음에도 불구하고 피해자의 배 위에 앉아 자신의 상체를 들썩거리는 등 성관계를 하는듯한 시늉을 하며 양손 엄지손가락으로 피해자의 양쪽 쇄골 부위를 약 3분간 지그시 누르는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
라. 피고인은 2022. 5. 주중 일자미상경 20:00부터 21:00까지 사이에 위 생활반 내에서 아무런 이유 없이 침대 위에 누워있던 피해자의 배 위에 앉은 뒤 피해자가 하지 말라며 저항했음에도 불구하고 양손 엄지손가락으로 피해자의 양쪽 쇄골 부위를 꾹 누르는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
마. 피고인은 2022. 5. 주말 일자미상경 14:00부터 15:00까지 사이에 위 생활반 내에서 아무런 이유 없이 침대 위에 누워있던 피해자의 배 위에 앉은 뒤 피해자가 하지 말라며 저항했음에도 불구하고 양손 엄지손가락으로 피해자의 양쪽 쇄골 부위를 꾹 누르는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
바. 피고인은 2022. 5. 중순경 21:00부터 21:20까지 사이에 위 생활반 내에서 F의 침대 앞에 서서 F과 대화를 하고 있던 피해자의 뒤로 슬금슬금 다가가 기습적으로 자신의 양손으로 피해자의 허리를 잡고 자신의 성기 부위를 피해자의 엉덩이에 대고 약 3초간 비비는 방법으로 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 폭행
피고인은 2022. 5. 초순부터 중순경까지 사이에 20:20경 C 본부대대 체력단련실을 이용한 후 피해자 B 및 상병 E 등과 함께 생활관으로 복귀하던 중 C 안 G 앞에서 피해자에게 달리기를 해보자고 했으나 피해자가 하기 싫다며 도망갔다는 이유로 자신의 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 어깨를 강하게 1회 때려 폭행하였다.
『2023고합60』
피고인은 해군본부 인사참모부 H에 소속되어 있던 사람이고, 피해자 병장 I(남, 22세)는 같은 부 J에 소속되어 있던 사람으로, 피고인과 피해자는 C 해군합동생활관 D생활반에서 함께 생활하였다.
3. 군인등강제추행
피고인은 2022. 5. 5.경부터 같은 달 8.경 사이 14:00경 위 생활반에서, 피해자가 누워 있던 2층 침대로 올라가, 피해자의 몸 위에 올라타, 피해자가 움직이지 못하도록 양팔로 피해자의 어깨를 누른 다음, 성행위를 묘사하는 듯이 허리를 약 10회 앞뒤로 흔 들어 자신의 성기 부위가 피해자의 엉덩이 부위에 닿게 하는 방법으로 군인인 피해자를 강제추행하였다.
4. 폭행
피고인은 2022. 5. 중순경 위 생활반에서, 2층 침대에 누워 있던 피해자에게 “개보지, 씹보지, 말보지.”라고 욕설하였으나 피해자가 반응하지 않았다는 이유로, 2층 침대의 바닥 부분을 걷어차 피해자를 폭행하였다.
증거의 요지
『2023고합18』
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 E의 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 B, I의 각 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 진술기재
1. B에 대한 군검사 진술조서
1. B에 대한 군사경찰 진술조서(고소보충) 및 진술조서(2회)
1. 고소장
1. K, I, E, L의 각 진술서
『2023고합60』
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 E의 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 진술기재
1. I, E, K에 대한 각 군사경찰 진술조서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 군형법 제92조의3(군인 등 강제추행의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 B에 대한 2022. 5. 중순경 군인등강제추행죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(① 신상정보의 공개명령및 고지명령 은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, ② 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, ③ 피고인이 과거 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, ④ 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방과 피해자 보호 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, ⑤그 밖에 범행의 내용, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 범행 후 정황, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 공개명령 및 고지명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 각 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
피고인과 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
가. 판시 제1의 가., 바.항에 관하여
피해자 B에게 장난을 쳤을 뿐 추행의 고의가 없었다.
나. 판시 제1의 나. 내지 마.항에 관하여
피해자 B이 생활관 내 물건을 홈치는 등 다른 사람에게 피해를 줬기 때문에 경고하기 위하여 피해자의 쇄골 부위를 눌렀을 뿐이다. 판시 제1의 나., 다.항의 경우 상체를 들썩거리는 등 성관계를 하는듯한 시늉을 한 사실이 없다.
다. 판시 제3항에 관하여
피해자 I를 추행한 사실이 없다.
2. 판단
가. 판시 제1의 가., 바.항에 관하여
이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 추행의 고의로 피해자 B을 추행하였음을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
1) 피해자 B은 이 법원에서 “엉덩이를 성기 부분에 대고 비비는 방법으로 추행했다는 부분이 2개 있는데, 이것은 사이가 좋을 때 장난으로 한 것이 아니냐는 주장을 하고 있는데, 어떤가요.”라는 재판장의 물음에 “장난이 아닙니다. 저는 다른 수병과 얘기를 하고 있었는데 말도 없이 몰래 와서 깜짝 놀라서 ‘다음에 하지 말라’라고 분명히 이야기하였습니다. 그리고 이런 행위가 한 번 더 있었습니다.”라고 진술하였다.
2) 피고인과 같은 생활반에 있었던 E은 이 법원에서 “피고인이 취했다는 성기를 비비는 듯한 행동이 마치 성관계를 연상시키는 행동이었는가요.”라는 변호인의 물음에 “평상시에 피고인이 외설적인 농담을 많이 하는 친구였습니다. 당연히 그렇게 느껴질 수밖에 없었습니다.”라고 진술하여, 피해자의 진술에 부합한다.
피고인과 같은 생활반에 있었던 K는 진술서에서 “피고인이 2022. 5월 중순 21:00~21:20경 합동생활관 D생활반에서 같은 생활반 인원이었던 F 상병과 이야기를 나누고있던 B 상병을 자기 바지 앞춤을 B 상병의 엉덩이 부위에 대고 성행위를 하는듯한 행동을 하며 추행하는 것을 목격한 것 같습니다.”라고 진술하여(2023고합18 사건, 증거기록 제70면), 피해자의 진술에 부합한다.
3) 위와 같은 피해자 B의 진술내용에 행위태양, 추행의 부위와 정도, 피고인이 판시 제1의 가., 바.항 행위에 대하여 피해자 B과 사전에 합의하였다거나 피해자로부터 양해를 받았다고 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인의 행위에 장난이라는 다른 의 도가 있었다고 하더라도 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 봄이 상당하다.
나. 판시 제1의 나. 내지 마.항에 관하여
이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 추행의 고의로 피해자 B의 쇄골 부위를 누르고, 판시 제1의 나., 다.항의 경우 상체를 들썩거리는 등 성관계를 하는듯한 시늉을 하여, 피해자를 추행하였음을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
1) 피해자 B을 포함하여 피고인과 같은 생활반에 있었던 사람들은 아래와 같이 공통되게 피고인이 규율을 어긴 피해자에게 주의를 주기 위해 피해자의 쇄골을 누른 것이 아니거나, 그러한 사정을 잘 모른다는 취지로 증언하고 있다.
2) 이처럼 당시 생활관 내에서 규율을 어긴 사람에게 통상 쇄골을 누르는 방법으로 주의를 줬다고 보이지 않고, 설령 피고인이 내부적으로는 피해자 B에게 주의를 주기 위한 목적을 가지고 있었다고 하더라도, 상대방의 몸 위로 올라탄 상태에서 그 쇄골을 지그시 누르거나 상체를 들썩거려 성행위를 연상케 하는 행동을 하는 등 사회통념상 허용되는 행위라고 볼 수 없는 방법을 통해 피해자 B에게 불쾌감과 수치심을 준 이상, 피고인에게 추행의 고의가 있었음은 넉넉하게 인정할 수 있다.
3) 한편, 피해자 B은 이 법원에 증인으로 출석하여 “어떻게 추행을 당하였는지 구체적으로 설명할 수 있는가요.”라는 검사의 물음에 “(생략) 허락 없이 2층 침대로 올라와 서 저를 강제로 눕히고 제 몸을 만지면서 제 배 위를 올라가서 앉고 허락 없이 몸을 간지럽히고, 제 몸 일부인 쇄골을 더듬고 누르고 앉아서 들썩이고 저항을 해도 두 손으로 제 두 손을 잡고 강제적으로 제압도 하고(생략)”라고 진술하면서 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 내용에 관하여 구체적으로 진술하였다.
4) 피고인과 같은 생활반에 있었던 I는 이 법원에 증인으로 출석하여 “제 기억상 B이 누워있었고 피고인이 그 위를 덮쳐서 제압한 후에 허리를 흔들면서 성행위를 묘사하였습니다.”라고 진술하였고, E은 “피고인이 피해자 B의 배 위에 올라타서 허리를 조금 흔드는 것을 본 적이 있나요.”라는 재판장의 물음에 “예.”라고 답하였는데, 이는 피해자의 진술에 부합한다.
5) 특히, 피해자 B은 고소장에서 2022년 4월 일자는 불확실하지만 피고인이 상체를 들썩거리며 피해자의 양쪽 쇄골부위를 누르는 방법으로 추행한 사실이 “2회(각각 다른 일자)” 있다고 기재하였고(2023고합18 사건, 증거기록 제46면), 군사경찰에서도 피고인으로부터 “같은 4월 다른 일자 같은 시간 대, 같은 장소에서 똑같이 제가 있던 2층 침대 위로 올라와 제 배위에 앉아 상체를 들썩 들썩 하며 성관계하는 시늉을 하면서 또제 양쪽 쇄골 부위를 자신의 양 엄지손가락으로 지긋이 눌러 추행하였습니다(생략)”라고 진술하여(2023고합18 사건, 증거기록 제27면), 판시 제1의 나., 다.항 기재와 같은 범행이 있었음을 구체적으로 일관되게 진술하고 있다.
다. 판시 제3항에 관하여
이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 I를 추행하였음을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
1) 피해자 I는 수사단계에서부터 이 법원에 이르기까지 피해사실을 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 발견되지 않는다.
2) E은 2024. 3. 7. 이 법원에 증인으로 출석하여 “저는 I와 동기이기도 했고, 본부로 전출 와서 같은 곳에서 근무하였습니다. J에서 근무를 했었는데 그때도 얘기를 했습니다. ‘(피고인이) 그렇게 하는 거 기분 나쁘다. 어떻게 해야 될지 계속 고민을 하고 있다’라고 얘기를 계속 나누었습니다.”라고 진술하였다. 이처럼 피해자 I는 동기인 E에게 피해사실을 털어 놓았던 것으로 보이고, 달리 피해자가 허위의 진술을 할만한 동기나 이유도 찾기 어렵다.
3) E은 이 법원에서 “피해자 I와 관련해서 2022. 초 휴무일이었다고 하는데, 점심에그때 피고인이 피해자 I가 누워있던 그 2층 침대에 올라가서 몸 위로 올라타서 허리를 흔드는 것은 보았는가요.”라는 변호인의 물음에 “제 기억상에는 두세 번 있었던 것 같은데, 저는 본 적이 있습니다.”라고 진술하였고, 이는 피해자 I의 진술에 부합한다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~45년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1 내지 3범죄(군인등강제추행)
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 마. 군형법상 성범죄 > [제1유형] 군인등강제추행
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월~1년4개월
나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월~2년5개월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~2년5개월10일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정
군대 내 성범죄는 피해자의 성적 자기결정권을 침해함은 물론 군 조직 내부의 건전한 질서를 저해하고 군에 대한 대외적 신뢰를 떨어뜨릴 수 있다. 피해자들이 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 정신적, 육체적 고통을 받고 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다.
다만, 피고인은 일부 범행에 대하여는 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 공판과정에서 피해자 B에게 800만 원을, 피해자 I에게 300만 원을 각 지급하고 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이다.
위와 같은 사정들을 비롯하여, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기나 경위, 범행의 수단 및 방법, 내용과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[군형법 제60조의6 제1호는 군인등이 「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 ‘군사기지법’이라고 한다) 제2조 제1호에서 정한 군사기지에서 군인등을 폭행한 경우에 폭행죄를 반의사불벌죄로 규정한 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있고, 군사기지법 제2조 제1호는 ‘군사기지’를 ‘군사시설이 위치한 군부대의 주둔지, 해군기지, 항공작전기지, 방공기지, 군용전기통신기지, 그 밖에 군사작전을 수행하기 위한 근거지’로 정의하고 있다.
이는 병영질서의 확립과 군기 유지를 위해 처벌할 공공의 이익이 크고 진정성 있는 합의를 통해 분쟁 해결을 기대하기 어려운 군인 상호간 폭행의 불법성을 고려함으로써 공소제기의 적정과 균형을 추구함과 동시에, 궁극적으로는 군사기지에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호하기 위한 것이다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도2070 판결 등 참조).
위 법리를 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 피고인과 피해자들은 판시 제2항, 제4항 기재 폭행범행이 발생한 일시에 모두 군인이었고, 위 각 범행이 이루어진 장소는 C 본부대대 체력단련실이나 C 합동생활관 D생활반으로 군사기지법 제2조 제1호에서 정하고 있는 군사기지에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 피해자들이 이 사건 공소제기 후인 2024. 4. 9. 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다고 하더라도 군형법 제60조의6 제1호에 따라 반의사불벌죄 규정인 형법 제260조 제3항의 적용이 배제된다고 봄이 타당하다.
따라서 폭행 부분에 대한 공소를 기각하지는 않되, 다만 이와 같은 사정을 양형에서 참작하기로 한다.]
신상정보 등록 및 제출의무
판시 각 군인등강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 이를 단축하지 않기로 한다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실( 『2023고합18』 의 일부)
피고인은 2022. 4. 초순부터 중순경까지 사이 20:50부터 21:20까지 사이에 C 합동생활관 D생활반 내에서 K, I, E, 피해자 B 등이 있는 가운데 자기 자리에 앉아있던 피해자를 불러서 피해자가 자신을 쳐다보자 피고인 자신이 입고 있던 해군 하계체육복 하의를 내려 성기를 노출하는 행위를 한 뒤, 피해자가 하지 말라고 하였음에도 불구하고약 2분 뒤 재차 피해자를 불러서 위와 같은 방법으로 바지를 내려 성기를 노출하는 행위를 하는 방식으로 공연히 음란한 행위를 하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다. 그러나 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 바지를 내려 성기를 노출하는 행위를 하는 방식으로 공연히 음란한 행위를 하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자 B이 이 법원에서 “그때 제 이름을 불렀는데 다른 병사들도 똑같이 보았을것입니다. (그 생활반에 있었던 사람들은) 대부분 목격했을 것으로 기억합니다. 바지를 내리는 장면은 못 보았으나 일단 성기를 완전히 보이는 장면만 제 이름을 불러서 보았더니 성기를 완전히 노출되어 있었습니다.”라고 진술하기는 하였다.
2) 그런데 당시 같은 생활반에 있었던 사람들은 이 법원에서 아래와 같이 피고인이 성기를 노출하였음을 보지 못하였거나 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다.
3) 이처럼 피고인이 상당한 정도로 성기를 노출하였다고 단정하기 어렵고, 설령 신체의 노출이 일부 있었다고 하더라도 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행동이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도를 넘어 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 정도에까지 이르렀다고 보기에는 부족하다.
4) 또한, 피고인이 공개된 장소에서 신체를 노출함으로써 성적 쾌감을 느끼거나 만족을 얻는 성도착 성향이 있다거나 과거 이와 유사한 노출 행위를 하여 문제되었다는 사정도 보이지 않는다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.
공소기각 부분
1. 이 부분 공소사실( 『2023고합18』 의 일부)
가. 피고인은 2022. 4.경 20:00부터 21:00까지 사이에 C 합동생활관 2층 화장실에서 병장 M가 화장실 문 앞에 있는 가운데 자신의 옆자리에서 소변을 보고 있던 피해자 B에게 “원래 고추가 작은 애들이 오줌을 늦게 싼다.”라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
나. 피고인은 2022. 5. 중순경 22:00경 위 합동생활관 2층 목욕탕에서 K, I, E이 함께 있는 가운데 피해자를 지칭하며 “B 성기가 작다.”, “꼬3(B 꼬추 3cm).”이라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
2. 판단
이는 형법 제311조에 해당하는 죄로서 형법 제312조 제1항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고, 고소를 취하한다는 의사표시가 담긴 피해자 B의 고소취하서가 이 사건 공소제기 후인 2024.4. 9. 제출되었다. 따라서 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.
