송파 강간치상 변호사 | 강간치상 혐의 무죄 판결 사례, 폭행·협박의 정도의 기준은?

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 38세)는 약 1년 전부터 알고 지낸 지인 관계이다.
피고인은 2021. 1. 29. 02:00경 강원 양양군 C에 있는 ‘D’ E호에서 피해자와 단 둘이 있는 가운데, 피해자에게 ‘야 빨아’라고 말을 하고, 갑자기 손으로 피해자의 머리채를 잡아 피해자를 그곳 침대에 눕힌 뒤 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 넣고 흔드는 방식으로 피해자로 하여금 구강성교를 하도록 하고, 계속하여 피해자의 배 위에 올라타 그곳 주변에 있던 베개를 피해자의 가슴 부위에 올려놓고 눌러 피해자로 하여금 반항하지 못하도록 한 다음 피해자가 입고 있던 하의를 강제로 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 이에 피해자가 아프다고 거부를 하자 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 삽입한 뒤 피고인의 성기를 피해자의 음부에 재차 삽입하여 피해자를 간음하였다.
이로써 피고인은 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 ‘기타 명시된 주로 성행위로 전파되는 질환’ 등의 상해를 입게 하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도230 판결 등 참조).
2) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인 정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 참조).
나. 기초사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
1) 피해자는 피고인의 전처 F과 알고 지내던 중, 이 사건 발생 약 1년 전쯤부터 피고인과 F의 이혼 소송과정에서 F의 자녀 학대사건에 관하여 증언하는 문제로 피고인과 연락하며 지내왔다.
2) 피고인은 2021. 1. 28. 피해자로부터 연락을 받고 F의 자녀 학대에 관한 증거를 수령하기 위해 피해자를 만나 서울 광진구에 있는 피해자의 집 근처 식당에서 점심을 먹으며 술을 마셨고, 다시 2차로 인근 식당에서 술을 마셨다.
3) 피고인과 피해자는 위 식당에서 나온 뒤, 술을 마시지 않은 피해자가 운전을 하여 속초에 있는 피해자의 지인이 운영하는 횟집에 갔고, 그곳에서 피고인은 술을 더 마셨다.
4) 피고인과 피해자는 2021. 1. 28. 21:00 무렵 위 횟집에서 나와 공소사실 기재 숙박시설(이하 ‘이 사건 숙박시설’이라 한다)에 투숙하게 되었다. 이 사건 숙박시설 내에는 침대방 1개, 온돌방 1개, 거실 등이 있었다.
5) 피고인과 피해자는 2021. 1. 29. 10:00~11:00경 이 사건 숙박시설에서 퇴실하여 피해자가 운전하는 차량을 함께 타고 피해자의 집 앞에 도착한 뒤 헤어졌다.
6) 피고인과 피해자는 2021. 1. 29. 17:58경 약 1분 30초간, 같은 날 21:31경 약 10분 17초간, 같은 날 21:49경 20분 24초간, 2021. 1. 30. 00:05경 7분 35초간, 같은 날 00:14경 3분 40초간 통화하였고, 그 과정에서 이 사건 숙박시설에서 발생한 일에 대하여 별다른 다툼은 없었다(증거기록 145면).
다. 구체적 판단
앞서 본 법리를 토대로 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행․협박을 하여 간음했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “세면을 하고 나와 침실방에 있는 화장대에서 거울을 보고 있는데 피고인이 들어와 자신의 머리를 잡고 피고인의 성기 부분에 가져가 구강성교를 강요하였다. 피고인이 피해자를 침대에 눕히고 피해자가 입고 있던 레깅스를 강제로 벗긴 뒤, 반항하지 못하게 누르고 성기 삽입을 시도하였다. 계속 반항하였으나 피고인은 결국 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다, 음부가 너무 쓰리고 아프니 그만하라고 하자 피고인이 애무를 해주겠다고 하면서 음부에 침을 발라 피고인의 손가락을 집어 넣었다, 너무 쓰라리고 아파 소리를 질렀는데도 계속 삽입을 시도하였다. 한 시간 정도 실랑이를 하였다”고 진술하면서도, 폭행․협박의 정도에 관하여는 수사기관에서 “때리는 등의 직접적인 폭행은 없었다. 강제로 성관계를 하려다 보니 밀치고 누르는 정도는 있었다”(증거기록 83면)고 진술하는 한편, 이 법정에서는 “구강성교를 강요하는 과정에서 머리채를 잡고 침대에 강제로 눕혔다”(녹취서 6면), “제 손을 위로 올리고 힘으로 눌렀다. 제가 만세하고 그분이 제 손목을 꼭 잡고 있었다”(녹취서 7면), “저한테 폭력적으로 하거나 저를 때리거나 하지는 않았는데, 밀치거나 강제로 하려고 했던 경우는 있었다”(녹취서 10면), “강제적으로 하는 것 말고는 때리지는 않았다. 때리지는 않았지만 저를 못 나가게 하고 저를 침대에서 못 움직이게 했다”(녹취서 59면)고 진술하였다.
2) ① 피해자의 위 진술을 살펴보면, 피해자는 피고인이 강제적으로 간음하였다고 진술하면서도 구체적으로 행사한 유형력에 대하여는 머리를 잡아 피고인의 성기 부분으로 가져갔다거나 성교 과정에서 몸 위로 올라타 피고인을 누르거나 피해자의 손을 올린 상태로 손목을 잡았다고 진술하고 있을 뿐 폭력적이거나 때리는 행위는 없었다고 진술하고 있는 점, ② 피해자는 수사기관에서 피고인의 범행 과정에서 레깅스가 찢어졌다고 진술하였으나 이 법정에서는 밴드 부분이 터졌다고 진술하고 있고, 피해자는 여분의 옷을 준비하지 않은 채 이 사건 숙소에 투숙한 것으로 보임에도 이 사건 다음날 집으로 귀가할 때까지 레깅스가 찢어지거나 터진 것에 대한 불편함을 호소하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인과 피해자의 성교 과정에서 피해자가 입고 있던 레깅스의 밴드 부분에 일상 생활에서 발생할 수 있는 정도의 손상이 발생한 것으로 보일 뿐 이러한 사정을 피고인의 폭행의 유무 및 정도의 근거로 삼기는 어려운 점, ③ 한편 피고인은 자녀의 양육권 등 이혼 소송에서 유리한 증거 수집을 위하여 피해자의 도움을 바라고 있던 상황이었고, 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자가 이 사건 숙박시설에 투숙하게 된 경위 및 아래에서 보는 성교 이후의 정황 등에 비추어 보면 당시 피해자가 피고인으로 인하여 억압 또는 외포된 심리상태가 지속되었다거나 공포심에 사로잡혀 적절한 대처 및 반항을 할 수 없던 상황이었다고 보기도 어려운 점, ④ 피고인은 피해자와 성교 도중 피해자에게 동영상을 촬영하고 있는 것이 아닌지 확인하였다는 취지로 진술하고 있고, 피해자 역시 “피고인이 ‘너 동영상 같은 거 찍은거 아니지’라고 물었는데 우리가 연인사이도 아니고 갑자기 그렇게 되었는데 그걸 찍을 이유도 없다”(증거기록 140면)고 진술하고 있는데, 이 또한 폭행․협박으로 인하여 간음이 이루어진 상황에서 이루어진 대화로 보기도 어려운 점, ⑤ 피해자는 이 사건 이후인 2021. 2. 1. G의원에 내원하여 성병검사 등을 시행하고, “질 입구 부분에 찰과상으로 의심되는 상처가 2군데 정도 있어 상처 드레싱 시행하였으며 향후 약 2주간의 안정가료가 필요”하다는 진단을 받았는데, G의원 H은 위 찰과상이 성폭행에 의해 발생한 것인지 일상적인 성행위에 의해 발생한 것인지 구별이 안 된다고 회신하였으며, 그 밖에 피해자의 다른 신체부위에 멍이나 상처가 발생한 사실을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 폭행․협박에 관한 피해자의 진술은 과장된 것으로 이를 믿기 어렵거나 위 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고 단정하기 어렵다.
3) 피해자는 이 사건 이후 피고인에게 아래와 같은 문자메시지를 보낸 바 있다.

그런데 피해자는 이 사건 당시 피고인의 언행과 관련하여 수사기관에서 “저에게 창녀라고 하고, 걸레라고 하고, 그런 말을 했어요. 저에게 어차피 애도 낳은 몸이고, 뭘 그렇게 순진한 척 하냐며 뭔 호들갑을 떠냐고 그런 말을 하고 피고인이 저를 그런 취 급을 했다는 것에 대해 상당히 기분이 나빴고, 너무 수치스럽고, 자살충동까지 느꼈어요”라고 진술하고, 이 법정에서 “창녀라고 얘기하고 가슴 왜 이렇게 크냐고 젖소라고 하고, 제가 자꾸 못하겠다고 하니까 F이(피고인의 전 배우자)는 죽여줬다면서 이럴 거면 다른 여자랑 했다면서 정말 처음 들어본 욕도 하고 했습니다”라고 진술하였는데, 앞서 본 문자메시지의 내용 및 위 진술에 비추어 보면 피해자는 피고인에게 성관계가 이루어지던 도중 있었던 피고인의 과격하고 모욕적인 언행이나 태도에 대하여 여성으로서 느낀 수치심에 대하여 언급하고 이에 대한 항의를 하였을 뿐 성행위 자체가 피해자의 반항에도 불구하고 강제적으로 이루어졌다는 점에 대하여 항의한 것으로는 보이지 않는다.
4) 비록 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없어 성폭행 피해자에게 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로서의 태도를 요구할 수 없음은 명백하나, 이 사건 이후 피해자의 대응이나 피고인에 대한 고소를 결심하게 된 경위에 관한 설명도 강간의 피해를 입은 사람의 것이라고 보기 어려워 쉽게 납득하기 어렵다.
가) 이 사건 간음 행위 이후 피고인과 피해자는 거실에서 라면을 함께 먹었고, 2시간 가량 1970~80년대 노래를 틀고 노래 제목을 맞추는 게임을 하였다. 이후 피고인과 피해자는 앞서 본 기초사실과 같이 이 사건 숙박시설에서 퇴실 후 피해자가 운전하는 차량을 타고 함께 서울로 귀가하였고, 그 과정에서 피고인이 이 사건 숙박시설에 휴대전화를 두고 온 사실을 알게 되어 피해자가 이를 해결하여 주기도 하였다. 나아가 귀가한 직후 별다른 다툼 없이 몇 차례에 걸쳐 전화통화를 하기도 하였다.
나) 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 성관계 도중 피해자를 함부로 대하거나 모욕적 언행을 한 점에 대하여 사과를 요구한 바 있는데 이에 대하여 피고인이 피해자와 더 이상 관계를 이어가지 않을 것을 암시하는 답장을 하자 피고인에게 자신을 이용만 하고 버리는 것이냐고 항의하였다. 그 후 피해자는 피고인으로부터 전처인 F과의 재결합을 언급하며 나눈 피고인과 F의 모친과의 대화 내용을 전달받게 되었고 비로소 이에 대한 분노와 배신감을 토로하며 ‘피고인이 한 일’에 대하여 진단서를 끊어 신고를 할 것을 언급하였다. 한편 피해자 또한 수사기관에서 “피고인이 그날 일에 대해 진심으로 사과를 했다면 고소를 하지 않았을 것이다”라고 진술하기도 하였다(증거기록 84면).
다) 피고인은 피해자로부터 고소를 하겠다는 말을 듣고 피해자를 만나 이야기할 기회를 마련하였는데, 피해자의 집이 아닌 외부의 장소에서 만날 것을 요청하는 피고인에게 피해자는 자신의 집으로 올 것을 요구하기도 하였다. 피해자는 2021. 2. 5. 피고인을 직접 만난 자리에서 피고인에게 요구한 조건이 만족되지 않자 비로소 고소에 이르게 된 것으로 보인다.
4. 결론
그렇다면 피고인이 피해자를 강간하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.