삼전동 유사강간 변호사 - 항문 손가락 삽입 유사강간 혐의 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 33세)와 ‘즐챗’이라는 채팅 어플에서 알게 된 사이로, 피해자와 직접 만나 함께 술을 마시고 성매매를 하기로 했으며, 피해자로부터 ‘항문이나 그 외에 변태적인 것은 허용하지 않는다’는 취지의 이야기를 들었다.
피고인은 2022. 8. 8. 23:00경 서울 동대문구 C호텔 D호 내에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자에게 지속적으로 ‘여관바리냐, 호텔과 무슨 관계이냐’는 취지의 이야기를 하고, 이에 피해자가 성매매를 하지 않고 호텔을 떠나려고 하자, 재차 피해자에게 성관계를 할 것을 요구하고 피해자가 침대에 눕자 피해자의 옷을 벗긴 뒤, 갑자기 입으로 피해자의 허벅지를 깨물고 피해자의 항문 안으로 손가락을 수차례 집어넣었다.
이로써 피고인은 피해자를 유사강간 하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ타당성 뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
나아가 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
나. 구체적인 판단
1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다름과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피해자는 수사기관과 이 법정에서 “피고인과 성매매를 약속하면서 항문으로 하거나 변태적인 성행위를 하지 않기로 미리 합의하였다. 그런데 피고인이 술을 마시는 동안 자꾸 자신을 숙박업소의 알선으로 성매매를 하는 이른바 ‘여관바리’로 의심하여 기분이 상했고 이에 돈을 돌려주고 돌아가려 했으나 사과를 받아서 그냥 남아 있기로 했다. 성관계에 진전이 없어 잠을 자려고 불을 끄고 누웠는데, 피고인이 갑자기 옷을 벗기더니 질과 항문에 손가락을 동시에 넣고 주먹을 쥐듯이 하여 손톱으로 깊이 긁거나 압력을 주어 잡아 뽑는 듯한 행위를 반복하였고 허벅지와 가슴 등도 세게 깨물었다. 너무 아파서 손과 발로 피고인을 밀어내며 저항하다가 객실 전화기로 숙소 직원에게 2차례 전화하여 경찰에 신고해달라고 부탁하였고, 경찰이 도착할 때까지 피고인이 달아나지 못하도록 피고인의 휴대전화를 숨겼다”라는 취지로 비교적 일관되게 진술한 점, ㉡ 경찰이 위 신고를 받고 출동했을 때 피해자가 누워 있던 침대 시트에 핏자국이 묻어 있었고 피해자의 가슴, 사타구니, 허벅지에 여러 군데 멍이 들고 왼쪽 허벅지에 심하게 깨물린 상처가 있었던 점, ㉢ 이 사건으로부터 약 18시간 전인 2023. 8. 8. 05:06경 피해자와 성매매를 한 E은 “피해자가 처음부터 항문으로 하거나 변태적인 성행위를 하지 말라고 요구하여 이에 동의하고 성관계를 했는데, 그런 부분은 기본적으로 협의하는 것 같았다”라는 취지로 진술한 점, ㉣ 피해자는 성매매를 한 사실이 적발될 것을 무릅쓰고 위와 같이 경찰 신고를 한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 강제로 피해자의 항문 안에 손가락을 수차례 집어넣는 행위를 한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다.
2) 그러나 이 사건 공소사실에 관한 직접 증거는 피해자의 위 진술이유일한데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
가) 피해자의 위 진술은 증거에 의하여 객관적으로 인정할 수 있는 사정과 부합하지 않는 부분이 있다.
(1) 피해자는 이 법정에서 “약 10분 정도 피고인으로부터 항문에 손가락을 집어넣어 쥐어뜯듯이 움직이는 등의 가해행위를 계속 당하였고 이로 인하여 성기뿐 아니라 항문에서도 피를 흘렸다”라는 취지로 진술하였다. 그런데 ㉠ F해바라기센터 소속 의사가 이 사건으로부터 약 4~5시간 경과한 2022. 8. 9. 04:10경 작성한 성폭력 피해자 진료기록(증거목록 순번 5)에 의하면, 피해자의 진술에 따른 ‘구체적인 성폭력 행위’ 란에는 ‘항문 내 손가락 삽입’이라고 기재되어 있으나, 진료결과에는 피해자의 항문에 외관상 아무런 상처가 없는 것으로 기록되어 있고, 항문 내부를 살펴보는 항문직장경검사 역시 시행되지 않았는바, 이와 관련하여 F해바라기센터는 “피해자가 항문 내부 통증을 호소하면 항문외과 진료를 시행하여 필요시 각종 검사를 추가하나, 위 진료기록을 작성할 때에는 항문 부위에 특이사항이 없었다”라고 설명하고 있는 점(증거목록 순번
30), ㉡ 또한 F해바라기센터는 디엔에이(DNA)형을 피해자의 항문 표면에서만 채취하고 항문 내부에서는 채취하지 않았는데, 국립과학수사연구원이 작성한 감정서(증거목록 순번 14)에 의하면 피해자의 항문 표면에서조차 피고인의 디엔에이(DNA)형이 검출되지 않은 점, ㉢ 한편, 피해자는 이 사건으로부터 9일 경과한 2022. 8. 17. 비로소 항문외과를 방문하여 “이 사건으로 인해 항문 쪽에 통증과 출혈이 있다”는 취지로 진술하며 진료를 받았는데(증거기록 제168쪽), 이때에도 담당 의사는 “통증 유무” 란에 “무”로 기재하면서 피해자에게 좌욕을 권고하는 간단한 처방만 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 결코 짧지 않은 시간 동안 일부러 고통을 줄 의도로 자신의 손가락을 피해자의 항문에 매우 높은 강도로 반복하여 접촉하는 바람에 피해자의 항문에 상처와 출혈까지 발생했다는 취지의 피해자의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
(2) 물론 국립과학수사연구원에 대한 사실조회서(증거목록 순번 29)의 기재에서 알 수 있는 바와 같이 신체의 접촉 시간․면적 및 횟수, 가해자의 개인적 특성, 세척 여부 등에 따라 접촉 부위에 잔존하는 상피 세포의 양이 다르고 이에 따라 유전자의 검출 여부도 달라질 수 있으므로, 피해자의 항문 표면에 피고인의 손이 접촉되었더라도 피고인의 디엔에이(DNA)형이 검출되지 않을 가능성이 있다. 그러나 ㉠ 앞서 본 것처럼 피해자의 위 진술은 피고인과 사이에 짧게 스치거나 닿은 정도가 아니라 장시간 충분히 강한 신체 접촉이 있었다는 취지인 점, ㉡ F해바라기센터의 위와 같은 유전자 채취는 이 사건이 일어나고 얼마 지나지 않은 시점에 피해자가 대변을 보거나 목욕 등으로 항문을 세척하지 않아 접촉면에 묻은 피고인의 유전자가 보존되어 있으리라고 충분히 기대할 수 있는 상황에서 이루어진 점, ㉢ 항문과 달리 피고인이 스스로 신체를 접촉하였다고 진술한 부위인 피해자의 가슴, 좌우 허벅지, 사타구니, 성기(외음부, 질, 자궁경부)에서는 피고인의 디엔에이(DNA)형이 모두 검출되었고, 특히 성기 부위는 피해자가 소변을 본 이후에 유전자를 채취하였음에도 검출이 가능하였던 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 유전자 검출의 불확실성을 충분히 고려하더라도 피해자의 위 진술을 뒷받침하는 객관적인 정황이 여전히 부족하다.
나) 또한 피해자가 경찰 신고 이후에 피고인이 보인 언동에 관하여 진술한 부분 역시 경험칙상 다소 이례적이다. 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 위 진술에 부연하여, “피고인은 자신이 경찰에 신고할 때 제지하지 않았고 오히려 ‘나만 좆 될 수 없다’라고 말하며 더욱 심하게 항문과 질에 손가락을 넣는 등의 가해행위를 하다가 뒤늦게 옷을 입고 자신의 돈을 훔쳐 도망치려 하였다. 자신은 이를 막기 위하여 피고인의 휴대전화를 벽과 침대 사이에 집어넣고 경찰이 올 때까지 몸으로 버텼다”라고 진술하였다. 그런데 피고인이 위와 같이 피해자가 2회에 걸쳐 숙박업소 직원 G에게 경찰 신고를 요청하는 동안 이를 전혀 제지하지도 않고, 위 G이나 경찰이 언제든 들이닥칠 위험성조차 아랑곳하지 않은 채 피해자를 계속하여 유사강간하다가 갑자기 마음을 바꾸어 도망치려 하였다는 것은 쉽사리 이해되지 않는다. 반면에 피고인은 이 법정에 이르기까지 일관하여 “피고인이 피해자과 성관계를 하려고 피해자의 성기를 애무하는 과정에서도 ‘여관바리’라고 하면서 피해자의 기분을 상하게 하자, 피해자가 소리를 지르면서 피고인을 발로 밀쳐내고 휴대폰으로 피고인의 머리를 세게 때리는 등 정도가 심한 행동을 하였다. 이에 피고인도 화가 나서 피해자의 허벅지를 깨물었더니 피해자가 소리를 지르면서 경찰에 신고하려고 하기에, ‘성매매를 하려고 만난 것인데 경찰에 신고하면 서로 안 좋지 않냐’라고 피해자를 계속 설득하였으나, 피해자가 막무가내로 신고를 하는 바람에 경찰이 올 것 같아 피고인은 그때부터 피해자와의 신체접촉을 멈추고 옷을 입고 있다가 출동한 경찰에 단속되었다”라는 취지로 진술하였는바, 설령 피고인이 자신에게 불리한 내용을 의도적으로 진술하지 않은 부분이 있다고 하더라도 적어도 경찰에 신고한 이후의 상황 부분의 진술만큼은 피해자의 그것보다 오히려 더 자연스럽게 보인다.
다) 나아가 피고인과 피해자의 진술이 비교적 일치하는 제반사정들, 특히 ㉠ 피고인은 이 사건 당시 피해자가 이른바 ‘여관바리’여서 자신에게 대실을 숙박으로 연장하게 하고 성매매비용도 추가로 지불하게 만들었다고 의심하며 계속하여 피해자를 심하게 추궁하는 등 피해자의 기분을 매우 상하게 한 상태였던 점, ㉡ 더구나 피고인은 피해자와 성관계를 시도하는 과정에서도 피해자의 왼쪽 허벅지를 심하게 물고 가슴, 사타구니, 성기 등 신체 여러 부위에 상처를 입을 정도로 다소 거칠게 행동한 점을 고려하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 강제로 피해자의 항문에 손가락을 집어넣는 방법으로 피해자를 성폭행하지 않았다고 하더라도, 피해자로서는 당시 상황을 벗어나고자 성매매로 처벌받을 위험성을 감수하고서라도 경찰에 신고할 동기가 있어 보이므로, 피해자가 이 사건 직후 경찰에 신고한 사정이 있다고 하여 그 신고경위에 관한 피해자의 진술 내용이 진실한 것으로 보기 어렵고, 오히려 피해자가 경찰신고 및 수사과정에서 자신이 당한 피해를 과장하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다.
라) 그밖에 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 의심할 만한 증거로는 위 E이 경찰조사에서 “피해자가 이 사건으로부터 약 일주일이 지난 후 채팅 앱으로 연락하여 ‘자신 이후에 만난 손님(피고인)으로부터 성매매 당시 합의되지 않은 행위를 하는 강간을 당했다’라는 취지로 말했다”라고 한 진술이 있다. 그런데 E은 위 경찰 조사에서 “꼬집고, 막 때리고, 출혈이 있었다고 듣기는 했으나 항문과 관련된 것은 모르겠다”라고도 진술하였으므로, E의 위 진술만으로는 피해자로부터 들은 위 성매매 당시에 합의되지 않은 행위가 공소사실과 같이 피고인이 피해자의 항문에 손가락을 삽입하는 것인지 분명하지 않으므로, 마찬가지로 이 사건 공소사실을 인정하기는 부족하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.