부부 강간 변호사 - 부부 사이 강간죄 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 53세)의 남편으로, 2022. 11. 28.경 피해자와 함께 합의 이혼 서류를 제출하는 등 이혼 절차 진행 중이다.
피고인은 2022. 11. 29. 01:50경 안산시 단원구 C 아파트 D호에 있는 피고인의 주거지에서 침대에 걸터 앉아 있는 피해자를 강간하기로 마음먹고 피해자를 밀쳐 눕힌 후 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라 탔고, 이에 피해자가 "하지 말아라, 이건 성폭행이다"라고 소리지고 양손을 휘두르면서 저항하였음에도 피고인은 "그래 성폭행이다, 가만히 있어"라고 말하며 피해자의 양 손목을 붙잡아 피해자의 반항을 억압한 뒤 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다.
이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장
피고인은 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 폭행·협박한 사실이 없고, 동의하에 성관계를 하였다. 피해자의 의사에 반한 유형력 행사가 인정된다 해도 피고인의 행위는 비동의 간음에 해당할 뿐, 부부간 강간죄 성립에 필요한 정도의 폭행·협박에 해당하지 않는다. 피고인은 피해자의 양해가 있는 것으로 알고 성관계에 이르렀으므로 강간의 고의도 인정되지 않는다.
3. 판단
가. 판단 기준
1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).
2) 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결).
나. 구체적 판단
검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 부부 사이인 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해할 정도로 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 근거는 다음과 같다. 1) 혼인관계의 실질적 파탄 여부
이 사건 당시 피고인과 피해자가 협의이혼신청서를 제출한 사실은 인정된다{다만 이 사건의 발생시각(2022. 11. 29. 01:50경), 이 사건 발생 이전 피고인과 피해자의 행적 등을 고려하면, 사실상 이 사건은 피고인과 피해자가 협의이혼신청서를 제출한 당일 발생한 것으로 볼 수 있음}. 그러나 다음 사실과 사정을 종합해보면, 협의이혼신청서를 제출했다는 사정만으로 이 사건 당시 피고인과 피해자의 혼인 생활이 실질적으로 파탄되었다고 할 수 없고, 여전히 피고인과 피해자의 혼인 생활은 실질적으로 유지되고 있었다고 판단된다.
① 피고인과 피해자의 혼인 생활 기간이 길지 않았다. 첫 만남에서부터 이 사건 발생할 때까지 약 6개월, 혼인신고한 때부터 이 사건 발생할 때까지 약 3개월에 불과하다.
② 피고인과 피해자는 이 사건 발생 이틀 전인 2022. 11. 26.부터 11. 27.까지 충남 홍성군에 있는 농가주택에 함께 놀러가 성관계를 하는 등 정상적인 혼인 생활을 한 것으로 보이고, 달리 별거 등 혼인생활이 실질적으로 파탄된 것으로 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. 그런데 피고인과 피해자는 위 농가주택에 놀러 갔다가 갑작스럽게 거주지도 아닌 그곳에서 협의이혼신청서를 제출하였다(대정가정법원 홍성지원 2022호협291).
③ 피해자는 혼인생활기간 중 피고인에게 피고인 소유 집을 공동명의로 변경해달라고 요청하였으나 피고인이 이를 들어주지 않았고, 이로 인한 갈등이 심화되어 결국협의이혼을 신청한 것으로 보인다(증인 E의 법정진술). 피고인과 피해자의 혼인 기간, 홍성에서 갑작스럽게 협의이혼신청을 한 사정, 집 명의 변경 등 갈등의 원인과 경위를 고려해보면, 피해자는 본인의 요구를 관철하기 위해 다소 즉흥적으로 협의이혼신청을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
④ 피고인과 피해자가 협의이혼신청을 한 바로 당일 밤(다음날 새벽 01:50경) 이 사건이 발생하였다. 즉 이 사건은 사실상 이혼신청 바로 당일에 발생하였다.
⑤ 피해자는 협의이혼신청서를 제출한 뒤에도 피고인과 동거하였고 12. 17.경까지 계속 동거할 예정이었다. 이 사건 당일에도 먼저 피고인에게 같이 맥주를 마시며 월드컵 축구 경기를 보자고 제안하였다. 피고인과 피해자는 축구 경기 중계방송을 보며 술을 마셨고, 이 사건 무렵 피해자는 샤워를 마친 피고인이 나체 상태로 방안으로 들어 왔음에도 잠옷만 입은 채 피고인과 같이 술을 마시고 대화를 나눴다.
2) 피고인의 평소 성행
피해자는 수사기관 및 이 법정에서 평상시 혼인생활의 형태 및 피고인의 행동에 관하여 '피고인이 평소에도 피해자가 거부하더라도 전혀 듣지 않고 강압적으로 성폭행을 하였다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자가 주장하듯이 피고인이 평상시에도 피해자를 강압적으로 성폭행하였거나 강도의 폭행을 하였음을 인정할 자료는 전혀 보이지 않는다.
피해자는 이 사건 무렵 피고인의 동생 증인 E에게 성폭행을 암시하는 메시지를 보내고 피고인의 직접적인 유형력 행사가 있기 전부터 당시 상황을 녹음하기 시작했다. 평상시와 달리, 이 사건 무렵에만 E에게 메시지를 보내고(증인 E은 평소에는 이런 메시지를 받아본 적이 없다는 취지로 증언하였음) 피고인의 폭행·협박이 있기 전에 녹음을 시작하였다. 이와 같이 피고인의 평소 성행을 알 수 있는 자료가 전혀 없고 평상시와 달리 본건 무렵에만 피해자가 메시지를 보내고 녹음을 한 사실을 고려하면, 피해자의 진술만으로 피고인이 평소에도 피해자를 강압하여 성폭행해왔다고 단정할 수 없다.
3) 녹음을 하게 된 이유와 경위
피해자는 이 사건 당시 상황을 녹음하였다(증거목록 순번 12). 피해자는 이 사건 무렵 피고인의 성관계 시도를 어느 정도 예상하고 이를 형사절차나 민사절차에서 증거로 쓰기 위해 녹음한 것으로 판단된다. 그 근거는 다음과 같다.
① 피해자는 '이 사건이 발생하기 전 거실에서부터 피고인이 피해자에게 강압적인 성관계를 계속 요구하였고, 안방에서 피고인과 대화하던 중 피고인이 강압적으로 성폭행할 것 같다는 느낌이 들어 녹음을 하게 되었다.'고 진술하였다. 이에 부합하여 피해자가 이 사건 발생하기 전인 2022. 11. 28. 21:58경 시누이인 E에게 '(피고인이) 잠자리를 하자고 생떼를 쓰고 난리예요.', '잠자리가 당연하다는데 말이 되는 소리예요? 난 싫다는데'는 내용의 문자를 보낸 사실은 인정된다.
② 그러나 피해자의 위와 같은 진술은 녹음 파일에 녹음된 내용과 그 당시 객관적 상황에 들어맞지 않아 믿기 어렵다. 즉 i) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인과 대화를 하던 도중 피고인이 강압적으로 성폭행할 것 같다는 느낌이 들어 녹음을 하게 되었다.'는 취지로 일관되게 진술하고 있으나(증인신문 녹취서 제12, 18쪽, 수사기록 제25쪽), 피해자가 제출한 녹음파일의 앞부분에는(3분 30초경까지) 문 여닫는 소리, 술을 마시는 소리, 텔레비전 소리만 녹음되어 있을 뿐, 피고인과 피해자 사이의 특별한 대화가 녹음되어 있지 않고 피고인이 피해자를 강간 또는 강압적으로 성폭행하려는 듯한 정황도 전혀 보이지 않는다. 피해자는 피고인과의 대화를 하기 전부터 또는 피고인의 성관계 시도 전부터 미리 녹음기능을 활성화한 것으로 보이는데 이는 피해자 진술과 일치하지 않는다. ii) 이후 녹음파일의 내용에 의하면, 피고인과 피해자는 안방에서 술을 나눠 마시고 있었고 피해자가 피고인에게 이사 일정 등에 관하여 말을 하였으나, 이에 피고인은 알았다고 할 뿐 특별한 말을 하지는 않았고 이후 피고인이 갑자기 유형력을 행사한 것으로 보이는데, 이는 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 강압적인 성관계를 계속 요구하였고 그러한 이유로 녹음을 시작하게 되었다는 피해자의 진술과 일치하지 않는다.
③ 피해자 주장에 의하면 피고인은 이 사건이 발생하기 전 거실에서부터 강압적인 성관계를 계속 요구하였음에도, 피해자는 샤워를 한 후 속옷을 입지 않고 잠옷만 걸친 채 피고인과 함께 안방에 있는 등 원하지 않는 성관계를 피해 피고인으로부터 벗어나거나 자신을 방어하려는 모습을 보이지 않았다.
④ 피해자는 평소와 달리 이 사건 무렵에만 E에게 성폭행을 암시하는 메시지를 미리 보내는 등 제3자에게 피고인의 강제적인 성관계 시도를 알리고 그에 관한 객관적 자료를 남기려는 모습을 보이고 있다.
⑤ 피해자가 주장하는 피고인의 평소 성적 성행에 비추어 보면, 부부 사이의 강간에 해당할 정도의 폭행·협박에 의한 성관계는 아닐지라도 피고인이 피해자에게 성관계를 요구하고 피해자가 거부 의사를 표함에도 계속하여 성관계를 시도할 것을 어느 정도 인식·예상할 수 있다. 피해자는 이러한 상황을 인식·예상하면서 피고인의 직접적인 성관계 요구나 폭행·협박 시도 이전에 미리 녹음을 시작하였다.
4) 부부 사이 강간죄 성립에 필요한 폭행의 정도에 이르지 않음
피고인이 피해자의 의사에 반하여 어느 정도 유형력을 행사하였고, 이에 따라 피해자가 원하지 않는 성관계를 하였다고 볼 여지는 있다. 그러나 이를 넘어서서 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 부부 사이의 강간죄 성립이 인정될 정도로 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해할 정도로 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없다. 그 근거는 다음과 같다.
① 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 양 손목을 잡는 등 일정한 유형력을 행사한 사실, 이에 대하여 피해자가 '하지 마라.', '이거 성폭행이야.'와 같은 말을 하며 거부한 사실은 인정된다.
② 이 사건 당시 피고인과 피해자의 혼인관계는 실질적으로 파탄 상태에 있지는 않았고 여전히 실질적으로 유지되고 있었다. 이러한 상태에서 피고인은 피해자와 함께 축구 경기를 보고 술을 마시다가 성관계를 시도하게 되었고 피해자가 거부 의사를 표하자 어느 정도 유형력을 행사하면서 성관계에 이르게 되었다.
③ 공소장에 기재된 유형력의 내용 자체도 '피고인이 피해자를 밀쳐 눕힌 후 피해자의 잠옷을 벗기고, 피해자의 몸 위에 올라타며, 피해자의 양 손목을 붙잡은 정도'에 그친다. 부부 관계의 특수성과 국가 형벌권의 개입을 자제할 필요성, 성적 자기결정권의 본질적인 침해에 이른 것인지 여부 등을 신중하게 판단해야 하는 점을 고려하면, 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 부부 사이에 도저히 수인할 수 없는 정도의 행위를 하거나 또는 직접적인 폭력을 행사한 경우가 아닌 한, 공소사실과 같이 밀쳐 눕혀 옷을 벗기거나 손목을 잡고 반항을 억압한 정도의 유형력 행사가 부부 사이 강간죄 성립에 필요한 정도의 폭행에 해당한다고 보기는 어렵다.
④ 피해자는 '피해자가 발로 피고인을 차서 피고인이 침대 밑으로 밀려났는데 다시 달려들었다.'는 취지로 진술하였으나(수사기록 제25쪽), 녹음파일의 내용을 보면 이 사건 당시 피고인이 피해자를 때리는 등 직접적인 폭력을 행사하거나 피고인과 피해자 사이에 상당한 물리적 충돌이 있었던 사정은 보이지 않는다.
⑤ 피해자가 제출한 진단서에 의하더라도, 피해자는 이 사건으로 인하여 2주간의 치료가 필요한 요추 · 손목 부위에 염좌 및 긴장의 피해가 발생하였을 뿐인데, 그 상해의 부위 · 정도는 통상의 성관계 과정에서도 발생할 수 있을 정도로 경미한 것에 불과하다.
⑥ 피고인과 피해자의 이혼 신청 경위, 피해자는 특별한 성폭력 위험이 없는 상황임에도 향후 형사절차나 이혼절차 등에서 유리한 증거 수집을 위해 미리 녹음을 한 상황임을 고려하면, 피해자가 녹음을 의식하고 과장되게 거부의사를 표명하였을 가능성도 배제할 수 없다.
⑦ 앞서 본 바와 같이, 피해자가 주장하는 피고인의 평소 성행과 피해자의 수사기관 진술 및 법정진술에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 피고인의 다소 강압적인 성관계 시도를 어느 정도 예상·인식한 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 이를 피하지 않고 증거 수집을 위해 미리 녹음을 시작하였다. 이와 같이 피해자는 피고인의 성관계시도를 예상·인식하고 있었던 사실, 피해자는 이를 피하지 않고 증거수집을 위해 녹음이 이른 사실, 위 ③항에서 본 바와 같은 당시 가해진 폭행의 정도를 고려하면, 피해자가 원하지 않은 성관계에 해당함은 별론으로 하고, 이것이 부부 사이인 피해자의 성적 자기결정권을 본질적 침해하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.