주 문피고인을 징역 2년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점은 무죄.
위 무죄판결의 요지를 공시한다.
이 유범 죄 사 실
피고인은 뇌병변 심하지 않은 장애인이고, 피해자 B(여, 56세)는 지적장애 심한 장애인이다. 피고인은 피해자를 복지관에서 만나 5개월간 알고 지낸 사이로 피해자의 장애를 인식하고 있었다.
피고인은 2023. 8. 7. 19:15경부터 같은 날 19:55경까지 사이 부산 북구 C건물 지하1층에 있는 'D 노래연습장' 3번 룸 내에서 노래를 부르다 피해자의 옆으로 가 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 피해자를 소파에 눕게 한 후 입으로 피해자의 가슴 부위 및 음부 부위를 핥았다.
이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. B, E의 각 법정진술
1. 장애인증명서(B), 캡쳐 사진(증거목록 순번 19)
1. 각 입건전조사보고서(증거목록 순번 16, 17)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항, 형법 제298조(유기징역형 선택)1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보 등록만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행의 방법과 결과, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
가. 피고인은 2023. 8. 7.경 피해자와 노래연습장에 방문한 사실은 있으나, 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 없다.
나. 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있다고 볼 수 없고, 설령 그렇다 해도 피고인은 이를 인식하지 못하였다.
2. 판단
가. 추행 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비 합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조).
나) 증거로 제출된 성범죄 피해 지적장애인의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 지적장애인의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 지적장애인의 나이가 어떠한지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 지적장애인의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 지적장애인에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 지적장애인의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 다른 사람의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 지적장애인 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조).
다) 강제추행죄에는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
○ 피해자는 '지적장애 심한 장애'가 있으나, 진술조력인은 피해자에 대하여 '진술자는 듣기능력에 어려움이 없으며 의문사 질문을 이해할 수 있고 자신의 의견을 문장으로 표현할 수 있어 말로 의사소통하는 것이 가능했으며 기본적인 지남력(시간, 장소, 사람 개념)을 유지하고 있어 진술능력이 있는 것으로 보인다'는 의견을 밝혔고(증거기록 제126면), 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 언동 등에 비추어 보면, 피해자는 경험한 사실에 대하여 진술할 수 있는 것으로 보인다.
○ 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 노래연습장에서 피해자를 만졌다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제34 내지 38, 42면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제2, 8, 9면). 그리고 피해자는 추행의 부위, 방법, 당시 느꼈던 감정 등에 관하여 구체적으로 진술하였을 뿐만 아니라 피해 부위를 가리키는 등 행동으로도 표현하였다(증거기록 제40 내지 42면). 또한 피해자는 '남편이 스트레스를 주었고 피고인이동갑이라서 피고인에게 전화로 연락하여 노래연습장에 가자고 했다'라거나(증거기록 제63면) '노래연습장에 가기 전 다른 날에 피고인에게 동거를 하자고 했었다'는 취지로도 진술하는 등 노래연습장에 가게 된 경위나 피고인과의 관계에 대하여도 가감 없이 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 또한 피해자의 진술 내용이나 조사 과정 등을 살펴보더라도 피해자가 조사자의 유도나 암시 등 외부의 영향을 받아 진술을 하였다고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다.
○ 피해자는 수사기관에서 '범행 다음날 남편(E)에게 피고인이 내 몸을 만졌고 피고인의 집에서 옷을 벗고 잤다고 말하였고, 남편이 성희롱죄라고 당장 고소하라고 했다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 제38, 47, 48, 60면), E도 수사기관 및 이 법정에서 '피해자로부터 피고인이 노래방에서 피해자의 몸을 만지고 피고인의 집에서 옷을 벗고잤다는 이야기를 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제132, 133면, 증인 E에 대한 녹취서요지 제5면). 그리고 피해자는 범행일로부터 얼마 지나지 않아 수사기관에 피해사실을 알려 2023. 8. 17.경 해바라기센터에서 이를 진술하였다. CCTV 영상으로도 피고인과 피해자가 노래연습장으로 걸어갔다가 노래연습장에서 나온 후 함께 피고인의 집으로 가고, 다음 날 아침 피해자 혼자 피고인의 집에서 나와 피해자의 집으로 돌아가는 모습이 확인된다(증거기록 제83, 91면). 이러한 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다.
한편, 피고인은 수사기관에서 처음 조사받으면서 피해자와 노래연습장에 가서 노래만 부르고 나와 각자 집으로 돌아갔을 뿐 함께 피고인의 집에 가서 잠을 자고 나온 사실이 없다고 부인하다가 CCTV 영상을 확인한 후 기억이 나지 않는다고 진술을 번복하는 등 그 진술을 믿기 어렵다.
○ 피해자가 피고인에게 제안을 하여 노래연습장에 가게 된 것으로 보이기는 하나, 피고인과 피해자는 복지관에서 서로 알게 된 사이로 범행 이전에 서로 이성적 호감을 느끼고 만남을 가져왔던 것으로 보이지 않고, 피해자는 이 부분 범행에 관하여 '피고인이 내 몸을 만지니까 황당했다'거나 '기분이 너무 안좋고, 신랑한테 말하면 지는 구속된다고 자꾸 협박했다', '원하지 않았는데 한 것이다, 하지 말라고 했는데 했다'는 취지로 진술하였던바(증거기록 제34, 42면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제5면), 피고인의 판시 범죄사실 기재 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것으로 판단된다. 그리고 그 접촉 부위 및 방법까지 더하여 보면 위 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로서 추행에 해당된다.
○ 한편 피고인은, 노래연습장에 방문한 경위에 관해 피해자와 E의 진술이 다른 점, E과의 이혼과정에서 E이 피해자에 대하여 무고죄로 협박을 하였다고 진술한 점, 피고인이 피해자의 동거 제안을 거절하였던 점, 피해자가 수사기관에서 금전적 합의를 하고 싶다는 의사를 표시하였던 점 등의 여러 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다.
① 노래연습장에 방문한 경위에 관하여 피해자가 '남편 E이 피고인과 노래방에 다녀오라고 했다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제34, 60면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제7, 8면), 이에 대하여 E은 '들은 바 없다'는 취지로 진술하기는 하였다(증인 E에 대한 녹취서요지 제3면). 그러나 피해자는 일관되게 위와 같은 진술을 하였던 점, 당시 피해자와 E은 이혼 절차 중이었던바, 피해자가 피고인과 노래방에 가겠다는 말을 하더라도 E이 이를 하지 못하게 했을 것으로 보이지는 않는 점, 해당 부분은 범행의 주요 부분에 관한 것이 아니라 지엽적인 부분에 불과한 점 등에 비추어 보면 피해자가 허위의 진술을 한다고 단정하기 어렵다.
② 피해자가 'E이 무고죄로 고발하겠다고 했다'라는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 제27면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제7면). 그러나 이에 대하여 E은 '기억이 나지 않는다'고 진술하였고(증인 E에 대한 녹취서요지 제8면), 피해자도 그 내용에 대하여 진술하지 않아 구체적으로 E이 어떤 사실로 무고죄로 고발하는 것인지 알 수 있는 자료가 없는 이상, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 보기는 어렵다.
③ 피해자가 피고인에게 동거를 제안하였는데 피고인이 이를 거절하였고, 피해자가 수사기관에서 '합의를 하든지 벌을 조금 받든지 했으면서 좋겠어요'라고 진술하기는 하였다(증거기록 제64면). 그러나 피고인이 이 부분 범행 이전에 이미 피해자의 동거 제안을 거절하였던 것으로 보이고, 피해자는 그 이후 바로 피고인을 신고한 것이 아니라이 부분 범행 이후에 비로소 신고를 한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에게 직접합의를 종용하거나 돈을 요구했다고 볼 만한 정황은 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로 피해자가 무고나 위증의 벌을 감수하면서까지 허위의 진술을 할 동기가 있다고 볼 수 없다.
나. 피해자의 정신장애 정도 및 피고인의 인식 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항에서 말하는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'이란 반드시 피해자의 신체적인 또는 정신적인 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도에 이르러야 하는 것은 아니고, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적인 또는 정신적인 장애가 있으면 충분하다고 할 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17712 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항에서 말하는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 해당하고, 피고인도 이를 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
○ 피해자에게 '지적장애 심한 장애'가 있고 이는 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신적인 장애로 봄이 상당하다.
○ 피고인은 수사기관에서 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알고 있다고 진술하였고(증거기록 제144면), 피고인이 피해자를 알게 된 장소가 장애인을 위한 복지관이었으며, 5개월 이상 서로 알고 지냈던 점 및 피해자의 언동 등에 비추어 보면 피고인도 피해자에게 지적장애가 있음을 알고 있었던 것으로 판단된다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정]
성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 및 궁박 청소년 대상 성범죄 >[제2유형] 의제간음/강제추행
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월~5년
3. 선고형의 결정
피고인은 장애인인 피해자를 추행하였다. 그 범행의 대상, 방법, 추행의 정도 등에 비추어 죄질이 나쁘고, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보이나 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다.
다만, 피고인에게 '뇌병변 심하지 않은 장애'가 있는 점, 피고인에게 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 양형기준을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)]
피고인은 뇌병변 심하지 않은 장애인이고, 피해자 B(여, 56세)는 지적장애 심한 장애인이다. 피고인은 피해자를 복지관에서 만나 5개월간 알고 지낸 사이로 피해자의 장애를 인식하고 있었다.
피고인은 2023. 8. 7. 20:10경부터 같은 날 22:00경까지 사이 부산 북구 F아파트, G호에 있는 주거지 내에서 피해자를 안방 겸 거실에 놓인 침대 위에 눕혀 피해자의 상의를 벗기고 피해자로 하여금 하의와 속옷을 벗게 한 후 입으로 피해자의 가슴과 음부등을 핥고 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
가. 피고인은 피해자와 함께 피고인의 주거지에 간 사실은 있으나, 판시 범죄사실과 같이 피해자를 간음한 사실이 없다.
나. 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있다고 볼 수 없고, 설령 그렇다 해도 피고인은 이를 인식하지 못하였다.
3. 판단
가. 피고인이 피해자를 간음한 사실이 있는지 여부에 관한 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 피해자를 간음하였다는 피해자 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 간음한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
○ 피해자는 수사기관 및 법정에서 '피고인이 피해자에게 성기를 삽입하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제43, 49 내지 51면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제4, 5, 15면). 피해자는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인의 집으로 가게 된 경위, 당시 상황 등에 관하여도 비교적 구체적으로 진술하였고, 그 진술에는 '피고인이 성기에다가 액세서리 같은 것을 하고 있었다'거나(증거기록 제43면, 위 녹취서요지 제4면) '밑에 한번 넣자. 넣었더니 이상하다고 하는거야, 분비물이 자꾸 나오잖아요. 물이 많이 나온다고 하대요. 그러더니 이제 안하대요. 그래서 내가 신랑 거라고 하니까 빼더라'(증거기록 제50, 51면) 등 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용에 관한 내용도 포함되어 있다. 이러한 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유를 찾기 어렵고, 피해자의 진술 내용이나 조사과정 등을 살펴보더라도 피해자가 조사자의 유도나 암시 등 외부의 영향을 받아 진술을 하였다고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다.
○ 피고인은 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술에 대하여 ① 발기부전으로 성기를 삽입하는 것이 불가능함에도 피해자는 피고인이 성기를 삽입하였다는 진술을 하였고, ② 정관수술을 한 사실이 없음에도 피해자가 피고인의 성기에 정관수술 흔적이 있다는 진술을 하였으며, ③ 피해자가 피고인의 신체접촉에 관한 진술 및 피고인의 큰방으로 가게 된 경위에 관한 진술을 피고인에게 불리하게 번복하였다는 점 등의 여러 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 이유로 그 주장은 받아들이기 어렵다.
① 의사 H이 작성한 피고인에 대한 2023. 9. 20.자 의료급여서의 '주상병'란에 '발기부전'이라고 기재되어 있고, 피고인이 제출한 진단서(증 제2호증)의 '주상병'란에 '기질적 원인에 의한 발기부전'이라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 피해자는 '피고인의 성기가 커진 상태였나요'라는 검사의 물음에 '그것은 지가(피고인이) 자위를 하니까 좀 커진 것 같아요'라고 피고인의 성기가 일부 발기되었다는 취지로 진술하였던 점(증인 B에 대한 녹취서요지 제4면), 위 각 서류에는 피고인의 발기부전의 상태가 어느 정도인지, 언제부터 발기부전을 앓고 있었는지 등을 알 수 있는 기재가 포함되어 있지 않아 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행 당시 성관계가 불가능할 정도의 상태였음을 알 수 있는 자료라고 보기 어려운 점, 피해자는 피고인이 성기에 액세서리 같은 것을 하였다고 진술하였는바, 피고인이 보조도구 등을 이용해 성기를 삽입했을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 자료들만으로 피해자의 진술이 허위라고 보기는 어렵다.
② 피해자가 수사기관 및 법정에서 '피고인이 정관수술을 했다고 말했다'거나 '정관수술 자국(흉터)을 보았다'는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 제52면, 증인 B에 대한 녹취서요지 제14, 15면). 그러나 피해자가 의학적으로 정관수술에 관하여 알면서 진술하였다기보다는 피고인에게서 들어서 해당 수술을 하였다고 진술한 것으로 보이는 점(증거기록 제43면), 피해자의 지적장애 등에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술이 허위라고 볼 수는 없다.
③ 피해자가 법정에서 노래연습장에서의 피해 사실을 진술하던 중 '피고인의 가슴을 만진 사실이 있다'는 취지로 진술하기는 하였다가 '안 만졌다'는 취지로 진술을 하기는 하였으나(증인 B에 대한 녹취서요지 제9, 10면), 피해자는 이를 재차 확인하는 변호인의 물음에 만진 사실이 없다고 진술하였고, 이후에도 같은 취지로 일관되게 진술하였다. 그리고 피해자가 법정에서 '작은 방에서 들어가서 자려고 했으나 좁아서 큰 방으로 갔다'고 진술하였다가 '피고인이 큰 방으로 오라고 해서 간 것이다'고 진술하기는 하였으나(위 녹취서요지 제13면), 수사기관에서도 '피고인의 집에 작은 방이 있고, 그곳에 의료용 침대가 있었다. 거기서 자려고 했는데 피고인이 안방(큰 방)으로 오라고 했다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제60면), 위 각 진술이 양립 불가능한 내용이라고 보기 어려우므로, 위와 같은 진술을 이유로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 보기는 어렵다.
나. 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있었는지 및 피고인의 인식 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음'이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등이 종합적으로 검토되어야 하고, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조)
2) 구체적 판단
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있었다거나 피고인이 이를 인식하였음이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
○ 피해자가 지적장애 심한 장애로 장애인 등록이 되어 있기는 하나, 이는 2011. 4. 20.경 진단받은 내용에 따른 것이므로 위 사실만으로 이 사건 당시 피해자의 지적장애의 상태를 구체적으로 파악하기는 어렵다.
○ 진술분석전문가의 진술분석의견서에는 '피해자는 조사자의 기본 규칙에 대한 설명을 이해하였고, 시간 개념이 있어 보이며, 피해 일자, 피고인의 행동에 대해 구체적으로 진술할 수 있었으나, 노래방, 집에서 있었던 두 번의 피해를 각각 구별하여 진술하지 못하고 피해 내용이 섞이는 등 다소 혼란된 모습을 보였다. 피해자는 고등학교를 졸업하였고 은행 업무, 집안일, 대중교통 이용은 혼자 할 수 있으나 먼 곳을 이동할 때 혼자 가기 힘들어 자비콜을 이용한다고 한다'고 기재되어 있고(증거기록 제107면), 진술조력인의 보고서의 '의사소통이나 표현능력, 진술 특성 등에 관한 종합의견'에는 '진술자는 듣기능력에 어려움이 없으며 의문사 질문을 이해할 수 있고 자신의 의견을 문장으로 표현할 수 있어 말로 의사소통하는 것이 가능했으며 기본적인 지남력(시간, 장소, 사람 개념)을 유지하고 있어 진술능력이 있는 것으로 보인다'고 기재되어 있다(증거기록 제126면). 피해자가 수사기관 및 법정에서 질문을 정확하게 이해하지 못하거나 표현력이 다소 부족한 모습을 보이기는 하였으나, 피해 사실에 관하여 비교적 일관되고 구체적으로 진술하였음은 앞서 본 바와 같다.
○ 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 E을 포함하여 3회의 혼인 경험이 있고(증거기록 제26면), 이 사건 범행 이전부터 E과 이혼 얘기가 있었던 중에 피고인에게 먼저 동거 얘기를 했던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 피고인이 성기를 삽입할 당시 상황에 관하여 '내가 신랑(E) 거라고 하니까 빼더라'라고 진술하기도 하였던바(증거기록 제51면), 피해자는 이성 관계, 성적 행위의 의미를 이해하고, 그에 대한 의사표시도 할 수 있는 능력이 있다고 보인다.
○ 피해자의 진술, 피고인과 피해자의 연령 및 건강상태 등에 비추어 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 피해자에게 위력을 가하는 등 위협적인 행위를 한 정황을 찾아볼 수 없고, 피해자가 피고인에게 동거를 제안하기도 하는 등 어느 정도의 친분, 신뢰 관계가 있었던 것으로 보이며, 피해자가 피고인의 성기 삽입에 대해 일부 거부 표현을 하기도 한 점 등을 더하여 보면, 피해자의 정신장애가 주된 원인이 되어 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였다고 보기도 어렵다.
○ 피고인은 피해자에게 지적장애가 있다는 사실은 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피해자가 일반인에 비하여 인지능력 등이 부족한 것을 넘어 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도에 이른다는 점까지 피고인이 인식하였다고 단정하기는 어렵다.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
