강제추행 전문 변호사 - 안마원 강제추행 혐의 무죄 판결 사례

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 피해자의 동의를 받고 안마시술로서 가슴 마사지를 시술한 사실이 있을 뿐, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 피고인의 안마시술은 피해자의 승낙 하에 이루어진 것이고 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년, 수강명령)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 부산 동래구 B, 2층에서 'C'이라는 상호로 안마원(이하 '이 사건 안마원'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피해자 D(여, 25세)은 위 안마원에 손님으로 방문한 사람이다.
피고인은 2022. 6. 25. 10:30경 이 사건 안마원에서, 안마를 받기 위하여 방문한 피해자에게 "오늘은 5번째 방문이니 특별서비스로 얼굴과 전신, 피부 마사지를 해주겠다."라고 말하면서 피해자가 옷을 전부 탈의하게 하고, 안마를 시작한 후 30분가량이 경과하자 "유방암 예방을 위해서 림프순환 마사지를 해야 한다. 가슴 안에 멍울이 있어 풀어줘야 한다."라고 말하면서 피해자의 가슴을 덮고 있던 수건을 내린 뒤 피해자의 가슴 주변을 지압하던 중, 갑자기 양손으로 피해자의 양쪽 가슴을 2회 움켜쥐고 양손 엄지와 검지를 이용하여 피해자의 양쪽 젖꼭지를 비비는 등 피해자를 강제추행하였다.
나. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였다. 원심은 피해자가 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지 '피고인이유방암 예방 목적으로 림프 순환 마사지를 해주겠다고 하여 생리 중이니 가슴 부위는 피하여달라고 하였음에도 불구하고, 피고인이 피해자의 가슴 부위를 2회 움켜잡고 피해자의 양쪽 젖꼭지를 동시에 비비면서 "젖꼭지는 괜찮냐?"고 말하였다'고 진술하고 있는데, 그 진술 내용의 주된 부분이 일관되고 구체적이며, 원심 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 신빙성이 인정된다고 판단하고, 그 추행의 경위나 태양, 추행 부위, 전후 상황 등 제반 사정에 비추어 보면 피해자가 피고인의 위 행위를 승낙하였다거나 위 행위가 정상적인 안마시술 과정에서 발생한 신체 접촉 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 볼 수 없다고 판시하며, 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
가) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 특히, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 판단하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력이 있어야 하고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 지적능력, 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조).
나) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적 · 구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성 · 타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
다) 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어지는 의료인의 신체접촉 행위 등이 추행인지 문제되는 경우가 있다. 일반적으로 의료인의 진료행위는 환자의 질병 또는 고통을 진단 · 완화 · 치료하기 위하여 실시되고 그 과정에서 환부 등 환자의 신체에 대한 접촉이 불가피하게 이루어질 수 있다. 그러한 의료인의 행위를 환자의 성적 자기결정권을 침해한 추행으로 볼 수 있는지 여부는, 우리사회의 평균적인 일반인의 관점에서 환자의 성별, 연령, 의사를 비롯하여, 해당 행위에 이른 경위와 과정, 접촉 대상이 된 신체 부위의 위치와 특성, 환자가 호소하는 증상에 대한 진단 · 치료의 필요성 또는 위급성, 질병 등의 진단이나 증상 완화, 호전 등과 해당 행위의 연관성 또는 밀접성, 행위가 이루어지는 장소의 객관적 상황, 그 행위가 해당 의학 분야에서 객관적 · 일반적으로 실천되고 있는 진료행위로서 시술 수단과 방법이 상당하였는지, 사전에 환자 또는 그 법정대리인에게 진료의 내용과 내밀한 신체 부위에 대한 접촉의 필요성을 설명하고 동의를 구하였는지 등을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 환자의 성적 자유를 침해하는지를 기준으로 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결 참조).
2) 인정 사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실들이 인정된다.
가) 피해자는 2022. 5. 28. 이 사건 안마원에 방문하여 피고인으로부터 안마시술을 받고, 위 1회차를 포함하여 총 10회의 안마시술을 받기로 하며 피고인에게 대금 60만 원을 지급하였다(증거기록 9면, 21면).
나) 피해자는 이 사건 안마원에서 ① 2022. 5. 28. 10:00(1회차), ② 2022. 6. 8.10:00(2회차), ③ 2022. 6. 11. 11:00(3회차), ④ 2022. 6. 18. 10:30(4회차), ⑤ 2022. 6.25. 10:30(5회차) 총 5회에 걸쳐, 각 60분 이상의 시간 동안 안마시술을 받았다(증거기록 27 내지 28면, 공판기록 134면).
다) 피해자는 1회차부터 4회차 안마시술 당시 상체에는 속옷을 탈의한 채 이 사건 안마원에서 제공하는 반팔 티셔츠를 입고, 하체에는 속옷과 반바지를 입고 시술을 받았다.
라) 피해자는 2022. 6. 25. 10:30경 5회차 안마시술을 받기 위해 이 사건 안마원에 방문하여, 상의와 하의를 모두 탈의하고 이 사건 안마원에서 제공하는 1회용 팬티를 입은 상태로 시술을 받았다. 피해자는 위 5회차 시술을 마친 후 12:34경 피고인에게 3만 원을 송금하여 지급하였다(증거기록 23면).
마) 피해자는 2022. 7. 4. 피고인에게 "지난주 비올 때 교통사고가 나서 장기간병원진료를 받아야 할 것 같습니다. ㅠㅠ 남은 마사지 못 받을 것 같네요. 환불 부탁드립니다"라는 문자 메시지를 발송하였고, 이에 피고인은 피해자에게 "7만×5회=35만원. 계산하고 나머지 25만원 이체해드릴게요. 건강 잘 챙기세요. 나중에 전화한 통 주세요."라는 문자 메시지를 발송하였다(증거기록 28 내지 29면).
바) 피해자는 2022. 8. 12. 피고인에게 "아무리 생각해도 납득이 되지 않네요. 알몸으로 마사지 받는데 뒤에서 안고 도수치료를 한 점, 마사지 하며 젖꼭지를 쥐고 젖꼭지는 괜찮으세요? 라고 말씀하신 점, 딸뻘 되는 손님한테 성추행하니까 좋습니까? 원장님이 아무리 시각장애인이라고 하더라도 늙은 몸은 만지기 별로다, 부드러운 젊은몸이 좋다 등 말씀하신 내용이 정말 불쾌하네요." 등의 문자 메시지를 발송하였고, 이에 피고인은 피해자에게 "제가 말할 때 불쾌하게 해드렸다면 죄송합니다. 좀 더 사력있게('사려 깊게'의 오기로 보인다) 행동했어야 되는데 ○○○('피해자'를 지칭한다) 죄송합니다", "의도적으로 그런 것은 아닙니다. 제가 오랫동안 사람 몸을 만지다 보니 옷을 입고 벗고 이에 민감하지 못했습니다", "제가 한 행동은 분명하지만 의도적으로 나쁘게 기분 나쁘게 할 생각은 전혀 없었습니다. 죄송합니다", "그때○○○랑 대화하면서 그 상황과 분위기 속에서 한 행동이라 뭐라고 콕집어서 말씀드리기가 힘드네요. 통화하면서 통화하면서 그때 상황을 자세히 이렇게 저렇게 다양하게 설명할 수 있을 거 같아요. 불쾌하시더라도 통화 한번 하시죠. 직접 사과드리고 싶네요" 등의 문자 메시지를 발송하였다(증거기록 29 내지 36면).
사) 피해자는 2022. 12. 14. 피고인에게 강제추행 당하였다는 내용의 고소장을 수사기관에 제출하였다. 피해자는 이 사건 당일 저녁 휴대폰 어플리케이션을 통해 일기를 작성하였다며 위 일기장을 캡처한 사진을 수사기관에 제출하였는데, 그중 피고인과 관련된 내용은 별지와 같다(증거기록 17면, 37 내지 44면).
3) 구체적 판단
피해자가 일관되게 이 사건 공소사실 기재와 같은 피해 사실을 진술하고 있는 점, 피고인이 피해자의 가슴 부위를 접촉한 사실 자체는 부인하지 않고 있는 점, 피고인은 2022. 8. 12.경 피해자로부터 피고인의 언동에 대해 항의하는 내용의 메시지를 받았음에도 그러한 사실이 없다고 부인하지 않고 곧바로 피해자의 기분을 나쁘게 할 의 도는 아니었다는 취지로 사과하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 추행행위를 한 것이 아닌지 의심이 들기도 한다.
그러나 위와 같은 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 살펴보면, 피해자의 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 동의 없이 추행의 고의를 가지고 피해자의 가슴을 양손으로 2회 움켜쥐고 피해자의 양쪽 젖꼭지를 비비는 등 추행행위를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
가) 피고인은 평소에도 피해자에게 전신 마사지를 해주며 가슴 마사지를 시술하였고 이 사건 당시에도 평소와 같은 방식으로 가슴 마사지를 시술한 것이라는 취지로 변소한다(증거기록 61 내지 63면, 피고인의 변호인이 2025. 3. 11. 당심에서 제출한 변호인 보충의견서 2면). 이에 대하여 피해자는 이 사건 전 1~4회차 안마시술 당시에는 어깨 마사지를 받았을 뿐이고 가슴 마사지를 받은 사실이 없다는 취지로 진술한 바 있으나, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자의 위 진술만으로 피고인의 변소를 배척하기에는 부족하다.
(1) 피해자는 원심 법정에서 '5회차 안마시술 전에는 림프선 쇄골 부분까지 마사지를 받은 적은 있으나 가슴까지 마사지를 받지는 않았고, 가슴 마사지가 이루어진 것은 5회차뿐이었다'라고 진술하고(증인 D에 대한 원심 증인신문녹취서 3면, 8면), 당심 법정에서도 '1~4회차 안마시술 당시 가슴 근처에 마사지가 이루어진 바가 전혀 없고, 만약 당시 가슴 마사지가 있었다면 더 이상 이 사건 안마원에 방문하지 않았을 것이다'라는 취지로 분명하게 진술하였다(증인 D에 대한 원심 증인신문녹취서 2 내지 3면, 6면).
(2) 그런데 피해자는 수사기관에서 '피고인이 가슴 마사지를 하려면 몸을 가리고 있는 수건을 내려야 한다며 "괜찮다. 평소에 하는 마사지와 다른 것이 없다."라고 이야기하면서 안심시켰고, 평소에도 피고인이 가슴 주변을 안마해 주었기 때문에 크게 다르지 않을 거라고 생각하여 안심하고 알겠다고 답하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 12 내지 13면). 피해자는 평소에도 피고인으로부터 가슴 주변에 마사지를 받은 사실이 있다는 취지로 진술하였다가, 원심 및 당심 법정에 이르러 그 진술을 번복한 것이다.
(3) 피해자가 작성한 일기장에는 "마사지를 하면서 선생님(피고인)이 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 꼬집고 허벅지를 쓸었다. 트라우마 때문에 본능적으로 기분이 나빴지만 유방암 예방 효과가 있을 거야. 이건 나쁘지 않아. 라고 되뇌였다"라는 내용이 기재되어 있다(증거기록 40면). 피해자가 이 사건 안마원에 방문하여 1회차부터 4회차까지는 상의를 입은 채로 안마를 받았고, 마지막 5회차에서만 상의를 탈의한 채로 안마를 받았다는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, '피고인이 피해자의 옷 속으로 손을넣어 가슴 부위를 만졌다'는 취지의 위 일기장 진술기재는 '5회차 이전에도 피고인이 피해자의 가슴 부위를 만지거나 마사지한 사실이 있다'는 의미로 해석할 수 있다.
(4) 피해자는 위 일기장에 "어깨랑 승모근, 가슴 마사지를 해주면서 선생님이 물었다. 여기는 어때요, 여기는? 아파요? 처음보다 많이 부드러워졌다며 나를 칭찬하던 선생님이 갑자기 양 손가락으로 젖꼭지를 꼬집었다."라고 기재하기도 한바(증거기록 42면), 위 내용에 비추어 보더라도 피해자가 5회차 안마시술 전 피고인으로부터 가슴 마사지를 받았던 것으로 볼 여지가 있다.
나) 이 사건에서 공소사실에 관한 직접적인 증거는 실질적으로 피해자의 진술이유일한데, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피해자의 진술은 주요한 부분이 모순되거나 진술이 이루어질 때마다 구체적인 내용이 조금씩 달라지는바 그 신빙성을 높게 평가하기 어렵다.
(1) 피해자는 이 사건 당시 피고인이 '특별 서비스로 얼굴, 피부, 전신 마사지를 해주겠다'고 하여 이 사건 안마원에서 제공하는 1회용 팬티만 입은 채 마사지를 받게 되었다는 취지로 진술하고 있다. 피해자가 이 사건 당시 평소와 달리 탈의한 상태에서 마사지를 받게 된 경위는 이 사건 당시 피고인에게 추행의 고의가 있었는지, 위와 같이 탈의한 상태에서 가슴 마사지를 받는 것에 대한 피해자의 승낙이 있었는지 여부 등을 판단하는 데 있어 핵심적인 부분이라고 할 것이다.
그런데 피해자는 원심 법정에서 "다른 곳에서 전신 마사지나 피부 마사지를 하면 아로마오일을 쓴다든지 하는 마사지를 진행을 해서 여기서도 그런 마사지를 하겠구나 생각해서 탈의를 진행한 건데 여기서는 아로마오일을 쓴다든지 하는 마사지는 전혀 이루어지지 않았어요."라고 진술하였다가(증인 D에 대한 원심 증인신문 녹취서 10 내지 11면), 당심 법정에 이르러서는 이 사건 안마원에는 아로마 마사지 자체 없었고 건식안마만 있다고 들었다는 취지로 진술하면서, "피부마사지라 했을 때 평소에는 어깨가 아프니까 어깨에만 마사지를 했는데 이런 팔이나 다리, 다른 피부도 살짝 쓸어내리는 식으로 마사지를 해주겠다라는 식으로 저는 받아들였습니다. 그런데 시각장애인이라서 잘 보이지 않으니까 옷을 벗으라는 건가라고 생각했는데 아예 옷을 벗고 하기에는 다른 마사지 샵도 옷을 벗고 하는 곳은 있었지만."라고 진술하였다(증인 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 3 내지 4면). 이 사건 당시 탈의에 동의한 이유 내지 경위에 대한 피해자의 진술이 불명료하고, 위와 같이 진술이 번복된 이유에 대하여 납득할만한 설명이 없다.
(2) 피해자는 이 사건 당시 피고인이 탈의를 요구하여 담요(수건)로 몸을 가렸다는 취지로 진술하고 있다. 피해자는 일기장에 "어느 날, 옷 대신 팬티와 담요 한 장이 있었다. 마사지 받으러 가면 나체로 받을 때도 종종 있기에 그런가보다 했다."라고 기재하였는데(증거기록 41면), 수사기관 및 원심 법정에서 '피고인에게 옷을 다 벗으면 춥다고 이야기하자 피고인이 대형 수건 내지 담요를 갖다 주며 덮으라고 하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 12면, 증인 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 10면), 당심 법정에서는 "중간부터 이상함을 느껴서 제가 긴 천을 가져달라고 하고 했습니다."라고 진술하였다(증인 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 4면). 피해자가 담요를 제공받게 된 경위, 이유, 시점 등에 관한 진술 또한 일관되지 않다.
(3) 피해자는 이 사건 당시 피고인에게 생리 중이므로 가슴과 배를 피해달라고 이야기하였다는 취지로 진술하고 있다. 피해자가 피고인에게 위 이야기를 한 시점에 대한 원심 및 당심 법정진술이 상이할 뿐만 아니라(증인 D에 대한 원심 증인신문녹취서 11면, 증인 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 6면), "마사지를 하면서 선생님(피고인)이 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 꼬집고 허벅지를 쓸었다. 트라우마 때문에 본능적으로 기분이 나빴지만 유방암 예방 효과가 있을 거야. 이건 나쁘지 않아. 라고 되뇌였다. 그러나 내가 생리통으로 가슴과 배를 피해달라고 부탁했을 때에도 가슴에 손을 올리는 선생님을 보고 이게 꼭 필요한 과정일까? 하는 의문을 갖게 되었다."는 일기장의 진술기재에 비추어 보면 피해자가 상의를 탈의한 상태에서 마사지를 받은 이 사건 당시에 가슴과 배를 마사지하는 것을 피해달라고 이야기한 것이라고 단정하기도 어려워 보인다.
(4) 피해자는 수사기관에서 '피고인에게 가슴 마사지는 안했으면 좋겠다고 말 하자 피고인이 가슴 마사지는 더 하지 않았다'고 진술하였다(증거기록 14쪽). 한편 피해자는 당심 법정에서 '피고인에게 가슴 마사지를 하지 않았으면 좋겠다고 말하였으나 피고인은 다른 부위를 마사지하다가 다시 가슴을 마사지하는 등 계속하여 가슴 마사지를 이어갔다'고 하면서 '수사기관에서 피고인이 가슴 마사지를 더 하지 않았다고 이야기한 것은 더 이상 젖꼭지를 꼬집지는 않았다는 의미'라고 진술하였는데(증인 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 6 내지 8면), 위와 같은 설명은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다.
(5) 피해자는 원심 법정에서 "불쾌한 감정이 계속 있었기 때문에 피고인을 밀치거나 피고인한테 행동을 하려고도 했는데, 피고인이 시각장애인이기 때문에 내가 이렇게 행동하면 오히려 피고인이 크게 다치거나 내가 가해자가 되지 않을까 싶어서 안전하게 빨리 시술을 끝내고 집에 가야겠다고 생각했습니다."라고 진술하면서도, "내가 먼저 양심적으로 행동을 하면 사과를 받을 수 있을 것이라 생각"하여 기준 시간을 초과하여 이루어진 안마시술에 대한 요금 3만 원을 추가로 지급하였다는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 원심 증인신문 녹취서 12면). 피고인에 대한 불쾌한 감정을 느껴 빨리 집에 가야겠다고 생각하면서도 추가 요금을 받기를 사양하는 피고인에게 계좌 이체를 통해 3만 원을 송금하고, 사과를 요구하거나 안마시술이 불쾌했다는 말은 하지 않았다는 점은 선뜻 이해하기 어렵다[피해자는 안마시술이 끝난 후 피고인이 따뜻한 차를 한 잔 마시고 가라고 이야기하였다고 진술하였고(증거기록 16면), 피고인은 피해자가 추가 요금까지 지불하여 자신의 안마를 마음에 들어 했다고 생각하였다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 61면)].
(6) 피해자는 일기장에 이 사건 공소사실 기재와 같은 피해 사실을 작성하며"어느날, 옷 대신 팬티와 담요 한 장이 있었다. (중략) 피부마사지와 얼굴마사지를 해준다고 했다.", "마사지가 빨리 끝나기를 기다렸는데 그날따라 유독 시간이 가지 않았다."라고 기재하였다. 피해자는 위 일기장을 이 사건 당일 작성한 것이라고 일관되게 진술해왔는데, 당일 있었던 일을 '어느 날' 또는 '그날' 있었던 일이라고 표현한다는 것은 부자연스럽다. 피해자가 5회차 안마시술을 받은 2022. 6. 25.경으로부터 위 일기장을 수사기관에 제출한 2022. 12. 18.경까지의 기간 동안 위 일기장의 내용을 추가 또는 수정한 것이고, 그 과정에서 이 사건과 무관한 외부적인 요인에 의하여 당시의 상황에 대한 피해자의 기억, 감정 등이 왜곡되거나 과장되어 표현된 것일 가능성을 배제하기 어렵다.
(7) 피고인이 종전의 안마시술과 유사한 방식으로 가슴 마사지를 시술하였음에도, 도수치료 과정에서 발생한 신체적 접촉으로 피해자가 느낀 불쾌감 내지 거부감이 이 사건 당시의 경험이나 상황 등에 대한 진술에 영향을 미쳤을 여지도 있다.
다) 피해자는 수사기관에서 피고인이 "가슴 안에 멍울이 있어서 풀어줘야 한다"고 이야기하며 가슴 마사지를 시술하였다고 진술한바(증거기록 13면), 이는 가슴에 멍울이 있으면 풀어주어야 하고, 가슴에 이어져 있는 림프가 많은 겨드랑이도 자주 만져줘야 하기 때문에 평소에도 가슴 마사지를 시술한다는 피고인의 변소(증거기록 64면, 공판기록 24면, 원심 피고인신문 녹취서 4면 등)에도 부합하는 측면이 존재한다.
라) 원심의 F협회에 대한 사실조회 회신 결과에 의하면, 일반적인 전신 안마 순서에는 포함되어 있지 않지만 피술자의 필요에 따라 전신 안마 시술에 추가하거나 별도로 시술하는 부분안마 시술법에는 두부 안마, 흉부 안마, 유방 안마, 복부 안마 등이
있고, 유방 안마의 술식에는 "쇄골하와에서 유두 외측선을 따라 12늑골단까지 수장안무(쓰다듬는 동작)", "유방저에서 유두 쪽을 향하여 유방 전체에 양손 동시성 수장안무", "양 수장으로 유방저를 파악하고 젖을 짜는 것 같은 모양으로 유방 전체에 파악성윤상유연", "유두에 2지 또는 4지 유연(주무르는 동작)", "유방 및 유두를 견인"을 하는 등의 방식이 있다. 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 피해자의 가슴 부위를 2회 움켜잡고 피해자의 양쪽 젖꼭지를 동시에 비변다는 것인데, 가슴 마사지를 시술하는 과정에서 이와 같이 가슴 부위 및 젖꼭지를 주무르거나 견인하는 행위가 이루어졌다고 볼 여지가 있다.
마) 이 사건 당시 1~4회차와 동일한 방식의 가슴 마사지가 이루어졌던 것일 가능성을 배제하기 어려운 점, 피고인이 2022. 8. 12.경 피해자에게 "의도적으로 그런 것은 아닙니다 제가 오랫동안 사람 몸을 만지다 보니 옷을 입고 벗고 이에 민감하지 못했습니다"라는 문자 메시지를 발송하며 사과하였던 점, 피고인이 이 사건 당시 평소의 안마시술에 서비스로 피부 마사지 등을 추가하여 시술해주겠다고 이야기하고 피해자가 이에 동의하며 탈의하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 탈의한 상태로 가슴 마사지 등을 받는 것에 대한 피해자의 동의가 있었다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 추행하려는 범의를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같고, 이는 위 2의 라.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.