주 문피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인에게 40시간의 약물중독 재활교육 프로그램 이수를 명한다.
압수된 MONSTERZ 전자담배 1개(증 제10호)를 몰수한다.
피고인으로부터 400,000원을 추징한다.
위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 강간의 점은 무죄.
이 판결 중 위 무죄부분의 요지를 공시한다.
이 유
범 죄 사 실
피고인은 2023. 11. 19.경 인스타그램에 ‘전직마약사범’이라는 내용을 기재하여 이를 보고 마약이 궁금하다며 연락한 피해자 B(여, 19세)과 대화를 나누던 중 2023. 11. 22.경 피해자의 집에서 만나기로 하였다.
1. 마약류관리에관한법률위반(향정)
피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 엠디엠비-4엔-피나카(일명 ‘브액’)을 취급하였다.
가. 매수의 점
피고인은 2023. 11. 21.경 평택시 팽성읍 이하 불상지에서 텔레그램 메신저로 ‘C’ 닉네임을 사용하는 성명불상의 마약 판매상에게 위 브액을 주문하며 그의 지시에 따라 40만원을 무통장 송금한 다음, 위 성명불상자가 수원시 팔달구 이하 불상의 아파트 옆 화단에 숨겨둔 브액 반 통(5ml)를 가져오는 방법으로 이를 매수하였다.
나. 사용의 점
(1) 피고인은 2023. 11. 22. 22:00경 인천 부평구 D건물 E호에 있는 위 B의 주거지에서, 브액을 나눠 담은 카트리지(개당 용량 약 0.7ml)를 전자담배기기에 결합한 다음 B와 서로 번갈아가며 그 연기를 흡입하는 방법으로 카트리지 약 5개 분량(3.5ml)의 향정신성의약품을 사용하였다.
(2) 피고인은 2023. 11. 23. 08:00경 전항 기재와 같은 장소에서, 브액을 나눠 담은 카트리지를 전자담배기기에 결합한 다음 B와 서로 번갈아가며 그 연기를 흡입하는 방법으로 카트리지 약 2개 분량(1.5ml)의 향정신성의약품을 사용하였다.
이로써 피고인은 단독으로 향정신성의약품을 매수하고, 이를 B와 함께 사용하였다.
2. 협박
가. 피고인은 2023. 11. 23. 22:09경부터 다음 날 00:35경 사이에 평택시 팽성읍 이하 불상지에서 피해자에게 텔레그램 메신저를 이용하여 “ㅋㅋㅋㅋㅋ 다 퍼트려줄게 아무튼 나 그냥 이거 퍼트린다 전부다 영상이든 사진이든”, “지금 이미 맛보기로 뿌리고 있어 알아서 해”, “너가 만약 혹시나 해서 뭐 경찰 불렀거나 머리 굴렸을걸 대비해서 자동화로 보험 들어놔도 되지?”, “어떻할래 나한테 기댈래 아님 내 ㅈ대로 할까?”, “내가 미리 자동화해서 퍼트리게끔 예약해둔다거”, “뭐겠냐 니 집주소 대화내용 영상 다 퍼트리게끔 예약해둔다고”, “니가 머릴굴리거나 경찰신고 할거 대비해서 내가 뒤지면 너도 뒤지는거야”, “내 모든 텔레방에 박제가 될거야 그리고 후다 따일거거”, “남친도 알게 될거고 부모님도 알게 되겟지”라는 메시지와 함께 피해자의 주거지 내를 촬영한 사진을 전송하며, 피해자의 신상 및 성관계 장면이 촬영된 영상을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
나. 피고인은 2023. 11. 27. 15:04경부터 같은 날 19:41경 사이에 평택시 팽성읍 이하 불상지에서 피해자에게 텔레그램 메신저로 “한번 해보자 연락을 그냥 무시까네 니 ㅈ대로 해봐 너 ㄴ지금부터 박제해줄게 넌 한마디로 ㅈ댔어 날 갖고 장난까네”, “지금니 정보 조금씩 뿌리기 시작햇음 연락 일부러 안 보는 것 같은데 알아서 뒷감당해 내가 잇는 박제 텔레방 한방당 천명 넘게 잇지요 너도 죽고 나도 죽고 너 떡 영상은 밤에 올린다. 그땐 너도 일부러 안보는 거니깐 무시하든 알아서 하고 넌 뒤졌어”라는 메시지를 전송하여 피해자의 신상 및 성관계 동영상을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. B에 대한 검찰 피의자신문조서(판시 범죄사실 제2항에 한하여)
1. -텔레그램 캡쳐 사진, 피해자가 촬영한 피의자 신분증 사진(증거목록 순번 7), -텔레그램 캡쳐사진(증거목록 순번 26)
1. 수사보고서(텔레그램 C과 대화내용 사진 첨부에 대한보고), -텔레그램 C과 대화내용 사진
1. 압수조서, 압수목록, 압수품 사진(증거목록 순번 41, 42, 43)
1. 수사보고(추징금 산정), 수사보고(감정의뢰 회보 첨부 – 피고인 소변), -감정서(추가 증거목록 순번 7), 수사보고(감정의뢰 회보 첨부 – 증8-12호), -감정서(추가 증거목록 순번 11)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(향정신성의약품 매수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(향정신성의약품 사용의 점), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 향정신성의약품 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 몰수
마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
[추징금 산정 근거: 엠디엠비-4엔-피나카 매수대금 400,000원(피고인은 위와 같이 매수한 엠디엠비-4엔-피나카를 흡연한 것이므로 엠디엠비-4엔-피나카 사용에 관하여는 따로 추징을 하지 아니함)]
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등
[특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6개월∼5년
나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년
다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼7년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정
○ 불리한 정상
– 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라, 다른 추가 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크기 때문에 이를 엄정하게 대처하여야 한다.
– 피고인은 합성대마를 은밀히 매수하여 마약에 대한 호기심을 보이는 피해자와 함께 두 차례 사용하였고, 성관계 영상이 없음에도 마치 그러한 영상을 유포할 것처럼 피해자를 협박하기도 하였는바, 그 죄책이 가볍지 않다.
– 피고인은 2021. 12. 1. 인천지방법원에서 사기 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 12. 9. 그 판결이 확정되어 집행유예 기간 중에 있음에도 자숙하지 않고, 이 사건 범죄를 저질렀다.
– 피고인은 2021. 8. 8. 향정신성의약품인 케타민을 흡입하였다는 범죄사실로 2022년 벌금 200만원의 처벌을 받은 전력도 있다.
○ 유리한 정상
– 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 있다.
– 협박의 수단이 된 성관계 영상이 실제로 존재하지는 아니하였다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2023. 11. 23. 새벽 무렵 인천 부평구 D건물 E호 피해자 B의 주거지에서, 브액을 나눠 담은 카트리지(개당 용량 약 0.7ml)를 전자담배기기에 결합한 다음 B와 서로 번갈아가며 그 연기를 흡입하는 방법으로 카트리지 약 5개 분량(3.5ml)의 향정신성의약품인 브액을 흡연한 후 매트리스 위에 누워있던 피해자의 옆으로 다가가 나란히 누워 피해자의 볼을 만졌고, 피해자가 피고인의 손을 쳐내자 갑자기 피해자의 턱을 잡아 돌린 뒤 키스를 하고, 피고인의 가슴을 밀어내며 저항하는 피해자의 손을 피고인의 손으로 붙잡고 발버둥치는 피해자의 다리를 피고인의 다리로 죄어 움직이지 못하게 한 뒤 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 바지 위로 음부를 만지다가 팬티 안으로 손을 넣어 음부에 손가락을 삽입하였고, 갑자기 일어나 피해자의 바지와 팬티를 내린 뒤 피고인의 옷을 벗고 피해자의 다리를 잡아 벌린 뒤 피고인의 성기를 손으로 잡아 피해자의 음부에 비비다가 피해자의 몸을 위에서 누르며 삽입하던 중 피해자의 배 위에 사정하였다.
이로써 피고인은 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 주장의 요지
피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 이는 피해자와 합의 하에 한 것이지 피해자를 강간한 것이 아니다.
3. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자 B의 진술은 공소사실에 대한 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 확신을 줄 만한 신빙성을 가진다고 볼 수 없고, 달리 공소사실을 입증할 다른 증거가 있다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고인이 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자의 항거를 억압하여 강간하였음이 충분히 입증되었다고 볼 수 없다.
1) 피해자 진술의 일관성 부족
가) 피해자는 사건 당일 22:33에 112 신고를 하였는데, 신고 내용은 ‘피고인이 피해자와 성관계한 영상으로 협박을 한다‘는 것이고, 강간에 관한 내용은 포함되어 있지 않다. 피해자가 이후 22:59경 경찰서에 출석하여 작성한 자필 진술서에도 피고인과의 성관계에 대하여 『본인의 집에서 관계를 가지고 나갔는데』라고만 기재되어 있고, 자정이 넘어 받은 경찰 조사에서도 피고인이 협박한 사실에 관하여『(어떤 걸 언급하며 진술인을 협박했나요) 남자친구한테 자기랑 잤던 사실을 이야기하겠다. 제가 그 사람이랑 자긴 잤거든요. (이하 중략)』, 『(피고인이 진술인과 성관계하는 모습을 영상으로 촬영하였나요) 제가 생각하기에는 휴대폰을 들고 있는 걸 그렇게 보지 못했거든요. 뭔가 안 찍었을 것 같은데, 말로는 계속 영상이 있다는 투로 이야기를 하니까.. 그래서 저도 모르겠어요. 진짜 있는 건지.』라고 진술하였을 뿐 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 반항을 억압하여 성관계를 한 부분에 관한 진술은 하지 아니하였다. 이와 같이 피해자가 이 사건에 관하여 경찰 조사에서 최초로 진술할 당시 주된 진술 내용은 피고인이 성관계 영상을 유포하겠다고 협박한 사실에 관한 것이고, 강간 피해에 관한 내용은 찾아볼 수 없다.
나) 피해자는 사건 발생일로부터 약 3일 후 합성대마 투약 사실을 자수하였고(자수서에도 강간에 관한 기재는 없다) 2023. 11. 28. 마약 사건의 피의자로서 제1회 경찰 조사를 받았다. 당시 피해자는 피고인이 행사한 유형력에 대하여『강제로 이제키스를 했어요.』, 『(강제로 하면 어떤 형식을 이야기하는가요) 피고인이 저의 턱을 손으로 붙잡고 얼굴을 계속 자기 쪽으로 돌렸고, 제가 뿌리치고 발버둥을 쳤어요. 그래도 강제로 얼굴을 잡고 혀를 집어 넣어서 키스를 했어요.』라고 진술하였고, 이에 대한 피해자의 반응에 관하여 『제가 뿌리치고 발버둥을 쳤어요.』, 『제가 이제 완전한 거부를 했어요.』, 『제가 싫다고 발버둥을 계속 치니까』, 『계속 피고인을 손으로 밀쳐내고, “하지 말라”고 이야기를 했어요.』라고 진술하였다. 그러나 피해자는 피고인이 성관계를 하며 피해자의 저항을 억압하기 위하여 행사한 유형력 중 주요한 부분으로 공소사실에 적시된 내용인 ‘피해자의 손을 피고인의 손으로 붙잡고 발버둥치는 피해자의 다리를 피고인의 다리로 죄어 움직이지 못하게 하였다’는 부분에 대한 진술을 하지 아니하였다. 또한 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 후 성기 삽입이 이루어진 과정과 관련하여 피해자는『그 사람이 (잠시 침묵하다) 바지를 벗겼어요. 그리고 나서 이제 팬티도 벗기고, 그 사람도 벗더라고요. 위아래 옷과 속옷을 다 벗었어요. 그리고 이제 그 사람이 성기를 넣었어요.』라는 취지로만 진술하여 피고인이 피해자의 옷을 벗기는 과정이나 성기를 삽입하는 과정을 구체적으로 진술하지 못하였다.
그러나 피해자는 이후 이루어진 검찰 피의자 조사에서 『(당시 상황에 대해 구체적으로 이야기 해보겠나요) (중략) 저는 피고인을 밀어내려고 손으로 가슴을 계속쳤는데 걔가 제 손을 잡아서 움직이지 못하게 했고, 제가 발버둥도 치니까 본인 다리로 제 다리를 못 움직이게 잡았습니다. 그리고 제 가슴을 만졌습니다.』, 『(당시 본인은 어떻게 하고 있었나요) 저는 피고인을 밀어내려고 계속 손으로 밀었는데 힘이 센지 밀리지 않았고 제가 계속 손으로 밀어내려고 하니까 제 양쪽 손목을 모아서 한 손으로 붙잡고 있었습니다. 다리도 아까 말한 것처럼 계속 피고인 다리로 잡고 있었구요. (이하 중략)』라고 진술하여 피고인이 행사하였던 유형력 및 이에 관한 피해자의 반응에 관하여 최초 진술과는 다른 내용을 추가하는 모습을 보인 바 있다. 또한 피해자는 『(피고인이) 갑자기 일어나서 저의 바지를 붙잡아서 내리고 팬티도 그렇게 잡아서 내렸고, 이후 피고인 본인의 옷을 속옷까지 후다닥 모두 벗었고, 피고인의 성기를 손으로 잡아서 저의 성기에 비비더니, 저의 다리를 벌리고 삽입을 했습니다.』라고 진술하여 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 후 성기 삽입이 이루어진 과정에 관한 진술이 더 구체화되었고, 경찰에서 진술하지 않은 내용도 추가되었다.
이후 피해자는 이 법정에서 ‘증인, 성관계 전 단계부터 성관계 끝나는 단계까지 기억나는 대로 시간 순서대로 최대한 얘기해 보시겠어요.’라는 질문에 『(중략) 제가 매트리스에 누웠어요. 그랬더니 피고인이 그때 당시에 왼쪽에 있었고 저는 오른쪽에 있었는데 피고인이 제 오른쪽 뺨을 만지면서 자기 얼굴 쪽으로 돌렸거든요. 돌린 다음에 제 입에다가 혀를 집어넣었어요. 그 다음에 가슴을 만지고 그러고 밑에를 만졌어요. 그리고 밑에 손을 넣었거든요. 안에다가. 그 다음에 제 바지를 벗기고 피고인도 다 옷을 벗고 넣었어요.』라고 답변하여 자신이 기억하는 성관계 경위에 관하여 스스로 진술할 때에는 성관계가 이루어진 순서 내지 과정을 진술하였을 뿐 피고인이 행사하였던 유형력에 관한 구체적인 진술을 하지 않다가, 검사가 피해자의 수사기관에서의 진술을 바탕으로 유형력 부분에 관하여 묻자 비로소 『(그렇게 한 다음에 혀를 넣었다고 했는데 키스하는 것처럼 입에다가 혀를 집어넣었다는 것인가요) 예. 키스를 했고 그러고 제가 반항을 했거든요. 그랬더니 제 다리를 자기 다리로 묶은 다음에 제 양쪽 손을 잡았어요.』, 『(증인이 그것에 대해서 순순히 응한 것이 아니라 저항을 하니까 피고인의 다리로 증인의 다리를 잡았다는 거예요) 예. 맞아요.』, 『(증인이 저항을 하셨다고 했는데 말로 하지 말라고 할 수도 있고 손으로 밀치거나 발로 차거나 여러 가지 방법이 있잖아요. 어떻게 저항을 하신 것인가요) 말로보다는 행동으로 격하게 최대한 했는데 힘에서 좀 부쳤어요.』, 『(행동으로 어떤 행동으로 저항을 하신 것인가요) 발로 찼어요.』, 『(그렇게 하니까 뭇 움직이게 발을 묶어버렸다는 것인가요) 예.』, 『(그러고 나서 증인의 손을 잡았다고 말씀을 하셨는데, 손을 어떤 방식으로 피고인이 잡은 거예요) 그냥 자기 한 손으로 제 양쪽 두 팔을 잡았어요.』라고 진술하였다. 이처럼 피해자는 사건 발생일로부터 약 5개월밖에 지나지 않았음에도 불구하고 이 법정에서 당시 상황에 관하여 적극적으로 진술하기보다는 수사기관에서 한 진술을 바탕으로 재구성한 질문에 답변하는 형태로 진술하였을 뿐이다.
다) 피해자는 또한 경찰 피의자 조사에서 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 과정에 관하여 『(피고인이 손가락을 성기 안으로 넣은 뒤에 일어난 일을 이어서 진술하세요) 그 사람이（잠시 침묵하다）바지를 벗겼어요. 그러고 제 팬티도 벗기고 그 사람도 벗더라구요. 위 아래 옷과 속옷을 다 벗었어요.』라고 진술하였을 뿐 상의 안에 입고 있던 브래지어를 벗었는지 여부에 대하여는 진술하지 아니하였다. 그런데 피해자는 검찰 피의자 조사 당시 수사관이 ‘해당 사진을 보면 피해자의 상의 속옷이 침대 위 놓인 것으로 보이는데 상의 속옷은 언제 벗은 것인가요’라고 묻자 『피고인이 제 가슴을 만지기 직전에 등에 후크를 풀고 목 쪽으로 옷 안에 손을 넣어서 브래지어를 벗겨서 던진 것입니다.』라고 진술하여 피고인이 브래지어를 벗겼다는 진술을 추가하였고, 이 법정에서는 피고인이 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 브래지어를 벗겼다고 진술하면서 『(어깨선은 어떻게 빼냈어요) 걔가 이렇게 들셨거든요. 그러니까 브래지어가 좀 커가지고 되게 헐렁했어요. 그래서 쑥 빼지더라고요. 저도 모르게. 그래서 걔는 던져버리고.』, 『(그 선이 빠지려면 팔을 통과해야 되잖아요) 예』,『(어떤 식으로 했던 것인가 요) 드니까 저도 어떻게 저항하고 하니까 그냥 빠지더라고요.』, (증인의 손이 긴팔을 입고 있었으면 왼쪽 팔에 있던 어깨 끈은 왼쪽 팔에 걸릴 것이고 오른쪽 팔에 있었던 것은 오른쪽 팔에 걸릴 거잖아요) 예』,『(그렇게 하면 어느 쪽으로 빠져 나간 것이지요) 양쪽으로.』라고 진술하였다.
범죄 피해자가 시간이 흐름에 따라 기억이 흐려져 일관되지 않은 진술을 하는 것 자체가 부자연스러운 것은 아니다. 그러나 피해자가 당시 긴 팔의 상의를 입고 있었던 상황에서 피고인이 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 브래지어만을 벗기려 하였다면 피해자와 피고인 사이 다소간의 몸싸움이 있었을 것으로 보이고(피해자 또한 이 법정에서 피고인이 브래지어를 벗길 당시 저항하였다고 진술한 바 있고, 피해자는 성관계 과정에서 ‘뿌리치고 발버둥을 계속 쳤다’, ‘손으로 밀쳐 냈다’, ‘발로 차기도 했다’는 등 지속적으로 저항하였다고 진술하기도 하였는데, 피고인이 피해자의 긴 팔 상의의 양팔 소매 안쪽으로 손을 넣어 브래지어의 어깨끈을 잡아당겨 어깨끈이 피해자의 손을 통과하도록 하여 어깨끈이 어깨에 걸리지 않은 상태를 만든 후 브래지어만 상의 밑으로 빼내는 것이 가능하다 하더라도, 피해자가 그와 같이 저항하는 상황에서 그렇게 하려면 피고인으로서도 상당한 강제력을 행사하였어야 했을 것으로 보인다), 피해자에게 강렬한 기억으로 남을 만한 행위라 할 것인데, 사건 직후 경찰 수사단계에서 이를 진술하지 않은 것은 납득하기 어렵다. 또한 피해자가 이 법정에서 ‘증인의 옷은 어떤 순서로 벗겼는지 기억이 나는가요’라는 질문에 피고인이 사건 당시 상의 속으로 속옷 브래지어를 벗긴 순서와 방법에 관하여 자세히 설명하였던 점, 당시 피해자가 입고 있었던 옷의 색깔과 재질, 속옷의 색과 브랜드까지 진술하였던 점에 비추어 보면 당시 피고인이 옷을 벗긴 순서에 대하여 비교적 상세하게 기억하고 있는 것으로 보이는바, 피해자의 이러한 진술 변경이 단순한 착오나 혼란에서 비롯된 것이라고 보기도 어렵다.
라) 피해자는 또한 성관계 후의 상황에 관하여, 경찰 피의자 조사에서는 『피고인이 샤워를 하는 동안에도 계속 매트리스에 누워 있었고, 기운이 없고 잠이 와서 마지막으로 “오늘 만나고 그만 만나는 것으로 하자”는 이야기를 하고 잠에 들었다. 그리고 눈을 떠보니 아침이었다.』, 『원래 입고 있었던 옷은 피고인 때문에 버려서 피고인이 샤워를 하러 갔을 때 티셔츠와 바지를 갈아입었어요』라고 진술하였으나, 검찰 피의자 조사에서는 『(성관계가 끝난 이후의 상황은 어떻게 되었나요) 피고인은 화장실에 가서 씻었고, 저도 피고인이 나온 이후에 화장실에 들어가서 씻고 옷을 갈아입고, 그리고 나서 피고인한테 "오늘이 마지막이다"라고 말하고 잠이 들었습니다.』라고 진술하였고, 이 법정에서는 『(증인은 샤워를 마친 후에 피고인에게 다른 쪽을 보라고 하면서 화장실 옷장을 열고 옷을 갈아입었어요.) 예.』라고 진술하여 성관계 후 피해자가 샤워를 하였는지 여부에 관하여 진술이 바뀌었을 뿐만 아니라, 피해자가 옷을 갈아입은 시점에 관한 진술도 변경되었다. 피해자의 진술에 의하면 피해자는 당시 브액을 흡입하여 얼굴이 리프팅되고 시야가 축소된 느낌이기는 하였지만 술을 마시거나 알딸딸한 기분은 아니라고 하였는바, 피해자가 브액으로 인하여 정신이 흐린 상태라고 보이지는 않으므로, 피해자가 공소사실 일시에 있었던 일에 관하여 일관되지 못한 진술을 한 것은 다소 납득하기 어렵다.
마) 위에서 본 바와 같이 피해자는 사건 당일 112 신고를 하고 자정이 지나 그 다음날 경찰에서 조사를 받으면서 강간 피해 사실에 대해 전혀 진술을 하지 아니하였다가 사건 발생 5일 후 경찰에서 마약 피의자로 조사를 받으면서부터 강간 피해 사실을 진술하였고, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 최초 진술 시 강간 사실에 관하여 진술하지 않은 이유는 자신이 피고인과 함께 마약을 한 사실이 알려지게 될까봐 걱정이 되었기 때문이라고 진술한 바 있다.
그러나 ① 강간에 관한 진술과 관계없이 협박에 관한 신고만으로도 피고인을 조사하거나 피고인이 보낸 협박성 메시지를 확인하면서 사건 당일 피해자가 합성대마를 흡입한 사실이 알려질 수 있으므로(피고인의 조사 과정에서 피고인이 피해자와 만난 경위에 관하여 진술하거나 피고인과 피해자가 주고받은 인스타그램 메시지를 경찰에 제출할 가능성이 있다), 마약 혐의가 드러날까봐 강간 신고를 하지 않았다는 것은 다소 이해하기 어렵고, 더욱이 피해자는 뒤에서 보는 바와 같이 피고인으로부터 강간 피해를 당하였기 때문에 신고를 위하여 피고인의 신분증을 휴대전화로 촬영해 놓기도 하였다고 진술하였는데, 강간 신고를 위해 신분증까지 촬영해 둔 피해자가 112 신고를 하면서 강간 피해 사실을 신고하지 않았다는 것도 다소 납득하기 어렵다. ② 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 발생일부터 불과 5일 후 2023. 11. 28. 마약 피의자로 경찰 1회 조사를 받으면서 피고인으로부터 강간 피해를당하였다고 진술하였음에도 강간죄의 구성요건인 폭행을 구성하는 행위에 관하여 구체성 있는 진술을 하였다고 보기 부족하고, 시간이 경과한 후 검찰 및 이 법정에서 진술하면서 성관계 과정 및 그 직후 사정에 관하여 기존에 하지 않은 진술을 추가하거나 기존의 진술과 다른 진술을 하기도 하였는바, 이러한 사정에 위 ①에서 본 사정까지 더하여 보면, 피해자가 강간 피해 사실에 관하여 구체성 있는 진술을 일관되게 하고 있다고 보기 어렵다. ③ 피해자의 최초 112 신고 이후에도 피고인은 텔레그램 등을 통하여 피해자에게 지속적으로 연락을 시도하면서 협박을 하고 피해자의 주거지 앞으로 찾아오거나 피해자의 주거지로 액상 카트리지가 담긴 택배를 보내는 행동을 하였는데, 피해자는 이러한 피고인의 태도 변화에 대한 분노(뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 피고인이 협박을 하자 ‘내가 행복하길 빌어준다고 생각했는데. 그게 아니었네’라는 메시지를 보내었는바, 피해자는 피고인과 같이 있을 때에는 피고인이 그와 같이 돌변할 것을 예상하지 못했던 것으로 보인다) 및 협박에 대한 두려움, 피고인의 지속적인 권유로 마약을 하게 되었다는 후회 등으로 인하여 강간에 관한 부분을 과장하여 진술하였을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다.
2) 이 사건 전후의 정황
가) 피고인과 만나기 전의 정황
피해자는 피고인과 만나기 전인 2023. 11. 19. 및 20. 피고인과 인스타그램으로 대화를 하면서, 피고인에게 남자친구와의 관계에 대하여 『속궁합이 잘 맞아서 사귀는 중이야. 섹스.』라는 메시지를 보냈고, 『(섹스 때문에 사귀는 건데, 이젠 그 섹스를 못하네?) 그니까.』, 『(걍 다른 남자랑 섹스를 해라) 해봤는데 걔만큼 좋은 애가 없어.』, 『몰라 일단 남자친구를 잊게 해줘』, 『(속궁합이 맞아서 안 헤어지는 거라며) 맞아. 그렇긴 해, 그게 커』, 『(그럼 약을 빨고 아무나 섹스해봐. 그게 더 지릴걸)ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ』라는 대화를 나눴다. 이는 피해자가 이 법정에서 『(증인은 피고인에게 남자친구와 속궁합이 잘 맞아서 사귄다는 얘기를 한 적이 있나요) 아니요.』, 『(비슷한 얘기는 한 적이 있나요) 아니요.』라고 진술한 사실과 배치된다.
피해자는 사건 전날인 2023. 11. 22. 이어진 대화에서 피고인이 휴가 나온 남자친구와 같이 있냐고 묻자, 『(아직 남친이랑있냐) 남친 갔어』, 『(아니 뭐 특별한 거 없었냐) 응 왜냐면 집에만 있었거든, 남친이랑.』이라고 답변하였는데, 이 법정에서는 『(휴가 나와서 증인의 집에 머물렀다고 얘기한 적이 있어요) 그냥 휴가 나왔다고만 얘기했어요.』라고 진술한 사실과 배치된다. 한편 피고인은 검찰 피의자 조사에서 성관계 당시 『(콘돔을 사용했나요) 제가 콘돔을 물어봤는데요. 피해자가 남자친구가 저를 만나기 2일 전에 휴가 나와서 성관계하느라고 콘돔을 다 썼다고 하더라고요』라고 진술한 바 있는데, 피해자는 이 법정에서 피고인과 그와 같은 이야기를 나눈 적이 없다고 진술하였다. 그런데 피해자가 피고인을 만나기 2일 전인 2022. 11. 20. 피고인이 피해자에게 『근데 남친 휴가나왔는데 안만나냐』라는 메시지를 보내자 피해자가 『몰라 나 지금 졸려ㅠㅠ』라고 답변하였고, 피해자가 그 다음날인 21. 피고인에게 『나 지금 인천왓엉』, 『지근 남자친구 때메 온겨』라는 메시지를 보내는 등 피고인과 만나기 2일 전에 남자친구가 휴가를 나와 만났다고 하였던 점 및 앞서 살핀 것과 같이 피해자가 남자친구와 집에만 머물렀다고 한 점을 보면 피고인의 진술이 허위라고 단정하기 어렵다.
나) 성관계 이후 상황
피해자는 성관계를 하고 난 날 아침에 피고인과 남은 브액을 흡입하였고, 피고인이 샤워를 하는 동안 피고인의 지갑에서 피고인의 신분증을 꺼내 촬영하기도 하였으며, 피고인이 배달시킨 햄버거, 탕후루, 구슬아이스크림 중 햄버거와 탕후루를 함께 먹었고, 엄마가 오기로 하였다며 방 청소를 하기도 하였으며, 12:49경 피고인에게 인스타그램으로 『씻음?』이라는 메시지와 함께 이모티콘을 여러 차례 전송하기도 하였고, 쓰레기를 담은 것으로 보이는 봉지를 들고 피해자의 집에서 나서는 피고인을 집 밖 오피스텔 1층까지 나와 배웅하였으며, 그 이후 피고인에게『오빠는 어디야』, 『가고 있어?』라고 묻는 메시지를 보내기도 하였다.
① 피해자는 이 법정에서 신분증을 촬영한 이유에 대해 『피고인이 강간이랑 마약을 해서』, 『나중에 더 커지면 그때 신고하려고 미리 찍어 놓은 거였어요』, 『사진 유포하겠다 그런 상황이 올까봐 그리고 또 강간피해를 당했고 그래서 찍었어요』, 『그 강간 피해요. 그래서 찍어놨어요』라고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피해자는 자신이 강간 피해를 당하였고, 자신이 마약을 해서 또는 피고인이 자신의 사진을 유포하겠다고 하는 상황을 대비하여 피고인의 신분증을 촬영해두었다는 것이다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 당시 피해자는 피고인이 영상 등을 촬영하려고 휴대폰을 들고 있는 걸 보지 못하였다고 진술하였는바, 피고인이 사진 등을 유포하겠다는 상황을 미리 예상하고 이를 대비하려고 사진을 찍었다는 진술은 납득하기 어렵다. 나아가 피해자는 강간 피해를 당하였기 때문에 신고나 증거 확보 목적으로 신분증을 촬영하였다고 하면서도 강간의 주요 증거가 될 수 있는 증거, 즉 피고인의 정액이 묻어 있다는 피해자의 상의나 정액을 닦은 휴지는 바로 세탁하거나 폐기하였는바 강간 신고를 위한 목적으로 신분증을 촬영한 것인지 의문이 든다. 따라서 피해자가 피고인의 신분증을 촬영한 것은 마약 관련하여 조사가 이루어질 경우를 대비하여 피고인의 인적사항을 확보하는 것이 주된 의도였던 것으로 보인다.
② 피고인은 수사기관에서 피고인이 성관계를 하고 난 날 아침에 햄버거를 배달하였는데, 피해자가 자신의 햄버거도 배달하였는지 물어보고 ‘오 센스있네, 내 남친은 안그러는데’ 라는 대화를 하였고(위와 같은 피고인의 진술에 의하더라도 햄버거는 피고인이 일방적으로 시킨 것으로 보인다) 피해자가 구슬아이스크림을 먹고 싶다고 해서 구슬아이스크림과 탕후루를 배달시키기도 하였으며, 피해자의 집에서 나갈 때 피해자가 1만 원만 주면 안되겠냐고 해서 피해자에게 1만 원을 주었다고 진술하는 반면, 피해자는 이 법정에서 구슬아이스크림이나 탕후루를 먹고 싶다고 한 적이 없는데 피고인이 일방적으로 시켰고 피고인에게 1만원을 달라고 하거나 1만원을 받은 적이 없다고 진술하고 있다. 그런데 피해자와 피고인이 사건 당일 오후 인스타그램으로 대화한 내역에 의하면, 피고인이 휴대폰 충전기를 빌리는데 필요하다며 피해자에게 500원을 이체해달라고 하자, 피해자가 피고인에게 계좌 잔액 312원을 캡쳐한 사진을 보내면서 500원이 없다고 하고, 이에 대하여 피고인이 피해자에게 『만원줫잖늬』, 『300원만 줘봐』라는 메시지를 보낸 사실이 확인되는바, 이러한 사정은 피해자의 진술과 달리 피해자가 피고인으로부터 1만원을 받은 사실이 있음을 뒷받침한다. 또한 피해자가 피고인으로부터 일방적으로 강간을 당한 상태였다면 집을 떠나려는 피고인에게 1만원을 달라고 한다는 것은 이례적이라고 보이는바(더욱이 피해자는 강간 피해를 당한 후 피고인이 무서워서 피고인의 심기를 최대한 건드리지 말고 집에서 내보내야 되겠다는 생각을 하고 있었다고 진술하였는데, 그러한 상황에서 피고인에게 굳이 돈을 달라고 할 이유는 없다고 보인다), 피해자의 다른 진술들도 실제 사실에 부합하는 것인지 의문을 불러일으킨다.
다) 피해자와 피고인이 헤어진 이후 상황
피고인은 2023. 11. 23. 13:01경에 피해자의 집을 떠났다. 그 이후 피고인과 피해자는 『(뭐하냐) 청소』,『(글쿠만) 오빠는 어디야, 가고 있어?』, 『(나 버스터미널. 너 지금은 어떰 느낌) 깻여』, 『다행이네. 나중에 막 죄책감 들거나 그럴 수 있음. 그거 1~2일이면 깸) ㅋㅋㅋ 아라써』라는 메시지를 주고받았다. 이처럼 피해자와 피고인은 일상적인 메시지와 합성대마를 흡입하고 난 이후의 느낌에 대해서만 대화를 주고 받을 뿐이고 피해자는 피고인에게 저지른 성폭력 범죄의 내용에 대해서는 언급하거나 항의하지 않았다.
이후 같은 날 19:56경 피고인이 대화를 시도함에도 피해자가 『뭔 얘기행』, 『뭐하고 노라 또』, 『마지막이라 했잖아』, 『다른 여자 만나, 잘 맞는 사람으로』라고 말하며 피고인과의 대화를 회피하는 태도를 보이자, 피고인은 피해자에게 『너가 어제. 남친한테 고백한다메』, 『말해』, 『내가 자랑스럽게 말해야지』, 『맛있게 먹엇고 좋아했다며』라며 남자친구에게 성관계를 한 사실을 폭로하겠다고 협박하였다. 이에 대하여 피해자는 『내가 행복하길 빌어준다고 생각했는데 그게 아니었네』, 『난 적어도 오빠 여자친구 있었다 해도 이렇게는 안 해』라고 답변하였는데, 일방적으로 강간을 한 가해자가 피해자의 행복을 빌어주었다고 생각하였다는 것은 선뜩 납득하기 어렵다.
그 이후에도 피해자는 『난 오빠가 이렇게 진심으로 생각하는 줄 몰랐네. 어 차피 나 남자친구 있는 거 알고 만났잖아. 그리고 안 헤어질 것도 말했고. 내가』, 『애초에 나는 약 이상으로는 생각 안했어. 그저 약에 대해 관심이 있었던 거고 난』이라는 내용의 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인이 『아니아니 남친 잇는 여자랑 잣다, 남친 냅두고 남자를 재웟다. 이렇게 사과문 올리자』라고 계속 협박함에도 『뭐 어디다 사과문을 올려. 뭐래 그만해』라는 답변만 하였을 뿐 피고인의 지속되는 협박에도 강제로 성관계를 당한 것에 대해서 전혀 언급하거나 항의하지 않았다.
라) 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점을 감안하더라도, 피해자의 위와 같은 일련의 행위는 피해자가 주장하는 것과 같은 강제적인 성관계가 있었는지에 대하여 의문이 들게 한다.
다. 소결론
결국, 신빙성이 부족한 피해자의 일부 진술 등만으로는 공소사실에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 입증이 있다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다고 인정할 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결 요지를 공시한다.
